Observaciones: Contenido:
La promulgación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, hizo que se adoptaran por la Tesorería General de la Seguridad Social criterios de gestión de manera urgente y provisional a su entrada en vigor, que en buena parte han quedado ya desactualizados a consecuencia de las tempranas reformas que ha sufrido esta Ley desde entonces. La primera operada por el RD-Ley 3/2009 de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, que introduce relevantes modificaciones en relación a los créditos públicos en el concurso, y otra, la recientemente llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003 Concursal que efectúa una modificación amplia y que afecta a la globalidad de la regulación legal.
Por ello es fundamental la fijación de una serie de instrucciones claras de actuación para los diferentes órganos de gestión implicados en el procedimiento, y arbitrar soluciones coordinadas para todos ellos y de general aplicación para evitar diversidad de actuaciones que dan lugar a su vez a desiguales pronunciamientos judiciales. Al tiempo, la experiencia acumulada de la Tesorería General de la Seguridad Social en procedimientos concursales a lo largo estos años de vigencia de la Ley Concursal ha permitido la paulatina formación de criterios de actuación ante muchas cuestiones e, incluso, la consolidación de parte de los mismos también por vía jurisprudencial.
Aquellas novedades legales junto a las dudas que se suscitan en la actuación práctica de la Tesorería General de la Seguridad Social en los procedimientos concursales, hacen ineludible adaptar, clarificar y completar los criterios existentes, y justifican la necesidad del dictado de la presente Circular que determine la actuación de los órganos de la Tesorería General de la Seguridad Social competentes en la materia en coordinación con el Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social.
Por todo ello, esta Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, a propuesta de la Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación, previo informe de la Subdirección General de Ordenación e
Impugnaciones y de la Secretaría General –Inspección de Servicios- dicta las siguientes
INSTRUCCIONES
PRIMERA. Objeto y Finalidad.
Las presentes Instrucciones tienen por objeto establecer el procedimiento y los criterios de actuación a seguir por los órganos recaudatorios de la Tesorería General de la Seguridad Social en coordinación con el Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social cuando haya que reclamarse el crédito de la Seguridad Social en el procedimiento concursal regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio.
SEGUNDA. Órganos Competentes
La gestión de los procedimientos concursales se llevará a cabo por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en cuyo ámbito territorial radique el Juzgado de lo Mercantil que haya dictado el Auto de declaración de concurso del deudor a la Seguridad Social.
Esta atribución de competencias se realiza sin perjuicio del superior criterio y coordinación de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social quien, además, podráa través de la Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación asumir directamente las actuaciones en aquellos supuestos que se estimen necesarios.
Bajo la dirección y coordinación de la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social corresponde a los Letrados de la Administración de la Seguridad Social adscritos al respectivo Servicio Jurídico Delegado y, en su caso, a los Letrados de la Unidad de Procedimientos Especiales de la Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación, la representación y realización de las actuaciones procesales pertinentes en defensa de los intereses de la Tesorería General de la Seguridad Social en los procedimientos concursales.
Los órganos competentes de la gestión de los procesos concursales prestarán la colaboración e información que sea necesaria para la mejor defensa de los créditos públicos de que es titular la Tesorería General de la Seguridad Social, al Servicio Jurídico delegado encargado de la representación y defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social en los procedimientos concursales y a la Unidad de Procedimientos Especiales de la Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación.
TERCERA. Apertura del expediente concursal 3.1. Alta de concurso
Cuando se tenga conocimiento por medio de la comunicación efectuada por la Administración Concursal en la sede electrónica de la Seguridad Social o por cualquier otro medio de la declaración en concurso de un deudor de la Seguridad Social, la Dirección Provincial competenteprocederá a la apertura inmediata del expediente tramitando la correspondiente alta del concurso en la aplicación informática para el control y seguimiento de concursos de la Tesorería General de la Seguridad Social y llevando a cabo las siguientes actuaciones en su ámbito de competencia:
Ministerio de Empleo y Seguridad Social Tesorería General de la
Seguridad Social
Asunto: Instrucciones en materia concursal.
Fecha: 04/03/2013
Número: 8-001-2013
Área de Competencia: 08.Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación
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A) Revisar la procedencia de la deuda que mantuviera la empresa o persona física sujeta a procedimiento concursal realizando las actuaciones destinadas a la actualización del Fichero General de Recaudación (confirmación, anulación, minoración, generación de deuda, y otros supuestos).
B) Actualizar y revisar los datos relativos a los aplazamientos que tuviera la empresa o persona física sujeta a procedimiento concursal a fin de que, si procede, se determine su incumplimiento en caso de impago de los plazos del aplazamiento.
C) Elaborar informe sobre las siguientes cuestiones :
a. Incidencias que puedan afectar a la cuantía de la deuda de la empresa, tales como bajas de trabajadores pendientesde tramitación, periodos enviados a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o expedientes de derivación incoados a otros responsables.
b. Aplazamientos o fraccionamientos en el pago de la deuda por cuotas u otros recursos de la Seguridad Social, si los hubiera. Se incluirán los datos que se consideren relevantes para el concurso y que no estén incluidos en las transacciones informáticas de consulta de aplazamientos.
c. Expedientes ejecutivos abiertos al concursado haciendo constar igualmente los datos relevantes para el concurso no incluidos en las transacciones informáticas de consulta de recaudación ejecutiva.
d. Cualquier otro extremo que se considere relevante para el expediente.
Al expediente, además, se unirán todas las comunicaciones y documentación que se refieran al concurso.
3.2. Coordinación con las Direcciones Provinciales afectadas
La Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante Dirección Provincial) para la gestión del procedimiento concursal comunicará a las restantes Direcciones Provinciales de la misma en que el deudor mantuviera deuda la existencia del procedimiento concursal. Dicha comunicación, que se obtendrá a través de la aplicación informática de concursos, se notificará a las Direcciones Provinciales afectadas en el plazo máximo de los tres días hábiles siguientes a contar desde la fecha en que se tuvo conocimiento de la incoación del citado procedimiento. A tal efecto, por las Direcciones Provinciales se dispondrá de un buzón corporativo específico para la recepción de estas comunicaciones a través del correo electrónico.
Una vez recibida la comunicación las Direcciones Provinciales afectadas por la declaración del concurso deberán realizar en el plazo de 10 días las actuaciones señaladas en los apartados A B y C anteriores en su ámbito de competencia, para su remisión a la Dirección Provincial competente.
3.3. Comunicaciones con el deudor.
En el caso de que en la declaración del concurso se haya acordado la suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, y éste haya sido sustituido por la Administración Concursal, se entenderán con dicho órgano las sucesivas comunicaciones del procedimiento recaudatorio.
3.4. Solicitud de concurso por la Tesorería General de la Seguridad Social.
La solicitud de declaración de concurso de un deudor a la Seguridad Social por la Tesorería General de la Seguridad Social, requerirá autorización expresa del Director General en todo caso. A tal efecto las Direcciones Provinciales deberán elevar a la Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación informe motivado de las razones que justifican dicha solicitud y de todas las circunstancias concurrentes en el expediente que, en su caso, aconsejan la referida declaración de concurso.
CUARTA. Criterios de determinación y clasificación de la deuda de Seguridad Social a efectos concursales
El crédito de la Seguridad Social, que se reflejará en el certificado de deuda a que se refiere la siguiente instrucción, se clasificará de acuerdocon los siguientes criterios y en las categorías que se refieren a continuación:
4.1. Créditos concursales
Son los generados con anterioridad a la fecha del auto de declaración del concursoyque conforme a la Ley Concursal no tengan la consideración de créditos contra la masa. En el caso de los créditos de Seguridad Social, serán todos aquellos cuyo devengo sea anterior al auto de declaración del concurso, y a estos efectos dicho devengo se producirá cuando se realice la actividad que de lugar al nacimiento de la obligación de que se trate, con independencia del momento de liquidación o reclamación de la deuda.
Dentro de estos créditos pueden distinguirse, a su vez, los siguientes tipos:
4.1.1. Créditos con privilegio especial (artículo 90 de la Ley Concursal)
Son los créditos garantizados con hipoteca, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados, así como los intereses de tales créditos hasta donde alcance la garantía.
En el caso de que los bienes dados en garantía a la Tesorería General de la Seguridad Social no sean propiedad del
concursado, igualmente se reclamarán como privilegiados especiales los créditos garantizados, en tanto no se haya producido la ejecución de aquéllos bienes conforme a la instrucción 6.1C de esta Circular.
Si se tratare de prenda de créditos bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso. A estos efectos todos los créditos de Seguridad Social aplazados con anterioridad al concurso que ostenten garantía pignoraticia sobre créditos se insinuarán como privilegiados especiales.
Para que los créditos mencionados puedan ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar
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constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para que sea oponible a terceros y deberán identificarse los bienes o derechos a los que afecta y, en su caso, los datos registrales.
4.1.2. Créditos con privilegio general (artículo 91 de la Ley Concursal)
Tienen esta consideración los siguientes créditos:
a) Capitales Coste y otras prestaciones a cargo del empresario (artículo 91.1. de la Ley Concursal). Los créditos en concepto de capitales coste de pensiones y de otras prestaciones de las que sea legalmente responsable el concursado, y el recargo sobre las mismas por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, devengados con anterioridad a la declaración de concurso. También quedan incluidos en esta categoría los intereses técnicos de capitalización del capital coste. A estos efectos tales créditos se devengan cuando se produce el hecho que da lugar a la responsabilidad de que se trate.
b) Cuota obrera (artículo 91.2. de la Ley Concursal).Las cantidades correspondientes a retenciones de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal, es decir, la aportación de los trabajadores a la cotización a la Seguridad Social o cuota obrera.
c) Créditos con privilegio general a que se refiere el artículo 91.4. de la Ley Concursal).Gozan de privilegio general los demás créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial, ni del privilegio general referido en los dos párrafos anteriores, hasta el cincuenta por ciento de su importe, no pudiendo considerarse en la base de cálculo para hallar tal porcentaje el importe de los créditos ya clasificados como privilegiados, especiales o generales, y los subordinados.
d) Créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Seguridad Social (artículo 91.5 de la Ley Concursal).
e) Créditos con privilegio general a que se refiere el artículo 91.7 de la Ley Concursal. Los créditos de que fuera titular la Tesorería General de la Seguridad Social en el caso de que hubiera instado la declaración del concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el 50 % de su importe.
4.1.3. Créditos ordinarios (artículo 89.3. de la Ley Concursal)
Se califican así todos los créditos no comprendidos en los apartados anteriores y los que no tengan la consideración de subordinados.
4.1.4. Créditos subordinados (artículo 92 de la Ley Concursal)
Quedan incluidos en este apartado los siguientes créditos:
a) Recargos. Los créditos por recargos devengados por deudas concursales hasta la fecha de declaración del concurso, conforme a los criterios señalados.
Por tanto, no se incluirán en la certificación de deuda aquellos recargos de deuda concursal que se devenguen con posterioridad a la fecha de declaración del concurso
b) Intereses. Los créditos en concepto de intereses de deuda concursal devengados hasta la declaración del concurso,
c) Sanciones. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.
4.2. Créditos condicionales y contingentes
De acuerdo con el artículo 87.2 primer párrafo de la Ley Concursal los créditos que pudieran estar recurridos, tanto en vía administrativa como judicial, se deberán reconocer por la Administración Concursal como condicionales y disfrutarán de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación, en tanto no se cumpla la condición.
Asimismo, de conformidad con el artículo 87.2, segundo párrafo, de la Ley Concursal, los créditos de la Tesorería General de la Seguridad Social que resulten de procedimientos de comprobación o inspección realizados, se deberán reconocer como contingentes hasta su cuantificación, a partir de la cual tendrán el carácter que les corresponda con arreglo a su naturaleza y sin que sea posible su subordinación por comunicación tardía.
Igual tratamiento como contingentes hasta su cuantificación tendrán los créditos afectados por un proceso por delito contra la Seguridad Social, desde la admisión a trámite de la denuncia o querella. Una vez se dicte sentencia condenatoria, sin esperar a la firmeza, se solicitará el reconocimiento en la cuantía señalada como responsabilidad civil derivada de delito, para su clasificación como privilegio general al amparo del art 91.5 de la Ley Concursal, y en su caso la multa que se imponga ha de ser clasificada como crédito subordinado del artículo 92.4 de la Ley Concursal. Si la sentencia fuese absolutoria se reanudarán las actuaciones para la liquidación del crédito en sede administrativa.
Respecto al resto de los créditos litigiosos no incluidos en ninguno de los apartados anteriores, deben ser reconocidos como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, a la espera de la sentencia firme o susceptible de ejecución provisional.
4.3. Créditos contra la masa
Son los créditos de Seguridad Social cuyo devengo y periodo de liquidación se produce desde la fecha del Auto de declaración del concurso, incluidos los del día del Auto.
También tienen la consideración de créditos contra la masa los créditos generados tras la aprobación del Convenio y antes de la apertura de la liquidación a consecuencia de su incumplimiento.
Los créditos contra la masa continuarán devengando los recargos e intereses que legalmente procedan.
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QUINTA. Certificación de deuda
5.1. Consideraciones generales
La Dirección Provincial competente para la gestión del procedimiento concursal elaborará la certificación administrativa de la deuda de acuerdo con los ejemplares establecidos en el MODELO I.
Dicha certificación comprenderá la deuda de todos y cada uno de los códigos de cuenta de cotización del deudor, debiendo realizarse por triplicado ejemplar en la que se recogerá la totalidad del crédito que ostenta la Tesorería General de la Seguridad Social contra el deudor sujeto a procedimiento concursal.
En el supuesto de que bajo el mismo número de autos existan varias empresas y concursados se presentará una certificación de deuda por cada obligado al pago. De igual forma, cuando se acuerde por el Juzgado de lo Mercantil la acumulación de concursos de empresas o responsables que sean deudores a la Seguridad Social, ello no supondrá que deban realizarse modificaciones en los expedientes que se tramitan en la Tesorería General, los cuales seguirán su normal tramitación. Cada empresa o responsable con deuda será objeto de alta individual en las aplicaciones informáticas de gestión y control de los concursos obteniéndose certificados de deuda de cada uno de ellos a efectos de ser presentados en el concurso. No obstante, a fin de tener identificada tal agrupación se informará de la existencia de la misma en los apartados habilitados para ello en las citadas aplicaciones informáticas.
La certificación deberá ser firmada y sellada por el Director Provincial y contendrá los datos identificativos de cada una de las deudas, así como su calificación, tipo y número de documento, periodo, fecha e importe.
A tales efectos deberá utilizarse para la expedición de los certificados de deuda la aplicación informática de gestión y control de concursos existente al efecto.
5.2. Certificación de deuda cuando exista un aplazamiento vigente
Declarado un concurso existiendo un aplazamiento de deuda continuará vigente este último en tanto en cuanto no se incumplan sus condiciones y se proceda a declarar su incumplimiento.
El certificado que se presentará a los administradores concursales contendrá la deuda pendiente de pago de la empresa y su calificación y se acompañará al mismo de forma inseparable un informe que contenga todos los datos relativos al aplazamiento.
5.3. Presentación de certificaciones de deuda concursal
La certificaciónadministrativa de la deuda deberá ser remitida, mediante el oficio que se acompaña como MODELO II, por la unidad competente de la Dirección Provincial directamente a los administradores concursales dentro del plazo de un mes contado desde el día siguiente de la publicación en el BOE del Auto de declaración de concurso.
La anterior comunicación se podrá efectuar directamente en el domicilio designado al efecto por la Administración Concursal, el cual deberá estar en la localidad en la que tenga su sede el juzgado, o será remitida a dicho domicilio.
También podrá efectuarse la comunicación por medios electrónicos, debiendo solicitarse al destinatario confirmación de lectura, respuesta, acuse de recibo o cualquier otro medio que permita tener constancia de la recepción.
5.4. Comunicación al Servicio Jurídico delegado.
Simultáneamente a la remisión de la certificación administrativa de deuda a la Administración Concursal, la unidad competente de la Dirección Provincial dará traslado de tal comunicación y del certificado al Servicio Jurídico Delegado Provincial junto al Edicto por el que se publica el extracto de la declaración de concurso por el Juzgado de lo Mercantil en el Boletín Oficial del Estado. También se remitirá al Servicio Jurídico Delegado el informe a que se refiere la instrucción 3.1.C) anterior y cuantos antecedentes y datos que se consideren de interés para la personación y defensa del crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social en el procedimiento concursal.
5.5. Modificaciones
En el caso de que una vez presentado ante la Administración Concursal el certificado, la deuda a la Seguridad Social hubiese experimentado alguna variación, bien sea por minoración o aumento de la misma, o bien por referirse a deudas no tratadas por el sistema informático o cualquier otro motivo, se emitirá un nuevo certificado haciendo constar expresamente que los nuevos importes resultan de procedimientos de inspección y comprobación efectuados por la Tesorería General de la Seguridad Social a efectos de lo dispuesto en el art. 87.2 de la Ley Concursal.
5.5.1. Proyecto de Lista de Acreedores
En el caso de que la Administración Concursal, con una antelación mínima de diez días (o cinco, en el caso de procedimiento abreviado) previos a la presentación del informe al juez, dirija comunicación electrónica a la Tesorería General de la Seguridad Social informando del proyecto de inventario y de la lista de acreedores, la unidad competente, en su caso, solicitará a la Administración Concursal, igualmente por medios electrónicos, hasta tres días anteriores a la presentación del informe al juez, que se rectifique cualquier error o que complementen los datos comunicados. Las solicitudes dirigidas a la Administración Concursal serán simultáneamente puestas en conocimiento del Servicio Jurídico Delegado.
En el supuesto de que la Administración Concursal no efectuara la comunicación prevista en el apartado anterior o, en su caso, no realizara las rectificaciones requeridas, se dará traslado al Servicio Jurídico Delegado para que proceda a solicitar la corrección del reconocimiento por medio del correspondiente incidente concursal al amparo del artículo 86.1, segundo párrafo.
5.5.2. Comunicaciones posteriores de créditos
Concluido el plazo de impugnación y hasta la presentación de los textos definitivos, se podrán presentar comunicaciones de nuevos créditos y no serán objeto de subordinación por comunicación tardía conforme al artículo 92.1 de la Ley Concursal que
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dispone que serán clasificados según corresponda los créditos públicos que, como los de Seguridad Social requieren declaración o autoliquidación y aquellos otros para cuya determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones Públicas.
Igualmente, si antes de la presentación de los textos definitivos se hubiera cumplido la contingencia o condición, se comunicará a la Administración Concursal de conformidad con el artículo 87.8 de la LC, a fin de que se incluyan las modificaciones que procedan.
5.5.3. Modificación del texto definitivo de la Lista de Acreedores
Cuando después de elaborada la lista definitiva se inicie un procedimiento administrativo de comprobación o inspección o se cumpla la condición o contingencia, o los créditos sean reconocidos o confirmados por acto administrativo o sentencia, la Unidad administrativa competente dirigirá a la Administración Concursal una solicitud con justificación de la modificación pretendida, así como de la concurrencia de las circunstancias citadas, para el reconocimiento de los créditos con la clasificación que les corresponda con arreglo a su naturaleza.
La modificación del texto definitivo de la lista de acreedores sólo podrá solicitarse antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de Convenio o se presente en el juzgado por la Administración Concursal el informe final justificativo de las operaciones de liquidación.
Si la Administración Concursal emitiese informe desfavorable a la modificación de la lista y al reconocimiento, en el caso de que proceda, se dará traslado inmediato al Servicio Jurídico Delegado Provincial para que promueva el oportuno incidente concursal.
5.6. Créditos contra la masa.
Se certificará, de forma separada y a través del ejemplar establecido como MODELO III, la relación de créditos contra la masa con expresión de sus vencimientos con sus correspondientes recargos, comunicándose por la unidad competente a la Administración Concursal, mediante la remisión del oficio que se acompaña como MODELO IV, la existencia de los créditos pendientes para su pago inmediato a sus respectivos vencimientos, sin que sea posible postergación alguna de los créditos de la Seguridad Social.
En caso contrario se dará traslado de ello al Servicio Jurídico Delegado Provincial para que ejercite las acciones oportunas o exija las responsabilidades que procedan.
Dicho certificado deberá ser renovado y presentado nuevamente a los administradores concursales en el caso de que se genere más deuda.
SEXTA.- Actuaciones ejecutivas
6.1. Ejecución de créditos asegurados con garantía real.
Se podrá iniciar o proseguir la ejecución de las garantías reales en los siguientes supuestos:
A) Si los bienes se hallan afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de titularidad del concursado, cuando se apruebe un Convenio, cuyo contenido no afecte al ejercicio del derecho real, o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.
B) Si los bienes no se hallan afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de titularidad del concursado.
La Dirección Provincial de la Tesorería General, a través del Servicio Jurídico Delegado Provincial, se dirigirá al Juez de lo Mercantil a fin de que se pronuncie sobre si los bienes objeto de ejecución por la Tesorería General de la Seguridad Social se hallan afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor.
C) Cuando lo bienes dados en garantía para asegurar el crédito de la Seguridad Social frente al concursado, no son propiedad de éste sino de un tercero.
D) Cuando los bienes dados en garantía por el concursado se hayan constituido para asegurar el cobro de deudas de un tercero deudor a la Seguridad Social.
En todos los supuestos que proceda llevar a cabo la ejecución de la garantía se efectuará por la Tesorería General de la Seguridad Social a través de su procedimiento administrativo de apremio con la mayor celeridad posible, sin perjuicio de ponerlo en
conocimiento del Juzgado de lo Mercantil a través del Servicio Jurídico Delegado Provincial.
6.2. Ejecución de créditos concursales no garantizados.
6.2.1. Diligencia de embargo dictada con anterioridad a la declaración de concurso
Se continuará el procedimiento recaudatorio hasta el cobro forzoso de la deuda objeto de dicha diligencia hasta la aprobación del plan de liquidación siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Igual solución se adoptará cuando se trate de embargos preventivos de bienes o derechos realizados como medida cautelar al amparo del artículo 33 de la Ley General de la Seguridad Social con anterioridad a la declaración de concurso, sin perjuicio de que la misma se convierta en definitiva en el marco del procedimiento de apremio tras la declaración de concurso.
La Dirección Provincial, a través del Servicio Jurídico Delegado Provincial, se dirigirá al Juez de lo Mercantil a fin de que se pronuncie sobre si los bienes objeto de apremio por la Tesorería General de la Seguridad Social son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor conforme a lo dispuesto en el artículo 56.5 de la Ley Concursal.
En los supuestos en que proceda llevar a cabo la ejecución por la Tesorería General de la Seguridad Social a través de su
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procedimiento administrativo de apremio conforme a las anteriores reglas, se llevará a efecto con la mayor celeridad posible, sin perjuicio de ponerlo en conocimiento del Juzgado de lo Mercantil a través del Servicio Jurídico Delegado Provincial.
6.2.2. Diligencia de embargo no dictada al momento de la declaración de concurso
Se seguirá el procedimiento establecido en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social hasta la notificación de la providencia de apremio cuando proceda, suspendiéndose cualquier actuación ejecutiva posterior a resultas de lo que se acuerde en el procedimiento concursal.
6.3. Ejecución de créditos contra la masa
Se podrá iniciar y continuar el procedimiento ejecutivo hasta el cobro forzoso de los créditos contra la masa cuando se haya aprobado un Convenio, cuando se abra la liquidación o cuando haya transcurrido un año desde la declaración del concurso sin que se hubiese aprobado el Convenio o sin abrirse la liquidación.
6.4. Ejecuciones en Convenio
Con la aprobación del Convenio cesan los efectos de la declaración del concurso y la Tesorería General de la Seguridad Social recupera sus facultades íntegras de ejecución sobre los créditos no sometidos al Convenio (privilegiados y contra la masa), y deberá continuar o iniciar el procedimiento recaudatorio hasta el cobro forzoso de las referidas deudas en caso de impago o no
regularización, en los términos previstos en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.
6.5. Ejecuciones en liquidación
Abierta la liquidación podrán continuarse los trámites del procedimiento administrativo de apremio cuando se hubiese dictado diligencia de embargo con anterioridad a la declaración del concurso y éste hubiere quedado suspendido por afectar a bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor conforme a la instrucción 6.2.1.
El órgano competente de la Dirección Provincial dará traslado al Servicio Jurídico Delegado Provincial para que solicite al Juez de lo Mercantil un pronunciamiento sobre la falta de necesariedad de los bienes para la continuidad empresarial habida cuenta del cese de la actividad a consecuencia de la liquidación.
Obtenido el pronunciamiento la ejecución podrá llevarse a cabo hasta la aprobación del plan de liquidación.
6.6.- Cancelación de embargos
En los supuestos en los que proceda la suspensión del procedimiento de apremio conforme a los apartados anteriores, no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos su levantamiento y cancelación, salvo cuando así lo acuerde el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes en liquidación y exclusivamente sobre los que aseguran créditos concursales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.3 de la Ley Concursal.
SÉPTIMA. Participación de la Tesorería General en la Administración Concursal
Cuando mediante decisión motivada del Juez de lo Mercantil se declare el concurso como de especial trascendencia, o si existe una causa de interés público, y se designe a la Tesorería General de la Seguridad Social como administrador concursal, la Dirección Provincial competente elevará consulta, a la mayor brevedad, a la Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación exponiendo las circunstancias que concurren en el expediente que han determinado la designación.
Valoradas las mismas, se podrá designar por el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social para el desempeño del cargo al funcionario que lo desarrolle, siempre que cuente con una titulación superior en áreas económicas o jurídicas.
En todo caso y dentro de los cinco días siguientes al recibo de la comunicación del Juez de lo Mercantil del nombramiento, el funcionario designado deberá comparecer para realizar la aceptación del cargo. En caso contrario y dentro del mismo plazo, se cursará inexcusablemente oficio al Juzgado rechazando el nombramiento con exposición de las razones para ello.
El funcionario deberá desempeñar el cargo con la máxima diligencia. Para ello, la Dirección Provincial dispondrá lo necesario para que pueda compatibilizar el cometido de su puesto de trabajo con el de administrador concursal prestándole el apoyo para el desempeño del cargo que precise.
Igualmente, atenderá, las dietas o gastos de desplazamiento del funcionario, además de lacompensación económica que corresponda, que se abonará previa autorización de los Servicios Centrales de la Tesorería General de la Seguridad Social.
OCTAVA. Convenio
Conforme al artículo 24 de la Ley General de la Seguridad Social, el carácter privilegiado de los créditos de la Seguridad Social otorga a la Tesorería General de la Seguridad Social el derecho de abstención en los procesos concursales. No obstante, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá suscribir en el curso de estos procesos los acuerdos o convenios previstos en la legislación concursal, así como acordar, de conformidad con el deudor y con las garantías que se estimen oportunas, unas condiciones singulares de pago, que no pueden ser más favorables para el deudor que las recogidas en el Convenio o Acuerdo que ponga fin al proceso judicial.
8.1. Competencias y tramitación de las propuestas
8.1.1. Convenio General de acreedores
Las Direcciones Provinciales serán competentes para la adhesión solo por el crédito ordinario a los convenios de acreedores cuando en la propuesta concurran las siguientes circunstancias:
Que la quita no exceda del 30% del crédito ordinario, siempre que dicho porcentaje no supere los 200.000,00 euros.
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Que la espera no exceda, en ningún caso de los cinco años y no contenga más de dos años de carencia total de pago.
En los demás supuestos se requerirá la previa autorización expresa del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social.
A tales efectos, los Directores Provinciales deberán elevar a la Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación todas las propuestas de Convenio que excedan de su competencia acompañadas de un informe con la valoración del convenio y con la propuesta de actuación que a su juicio deba llevar a cabo la Tesorería General de la Seguridad Social.
Igualmente, las Direcciones Provinciales deberán informar, inexcusablemente, a la Subdirección General de
Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación de los convenios a los que se han adherido en el ámbito de sus competencias.
Con carácter general y a falta de la autorización expresa a la que se ha hecho referencia, la Tesorería General de la Seguridad Social ejercitará el derecho de abstención respecto de la parte del crédito que tenga el carácter de privilegiado, y se abstendrá en las votaciones de Convenio por la parte del crédito ordinario, salvo que las circunstancias del
expediente aconsejen, previa consulta a la Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación, votar en contra.
Cuando se trate de votar favorablemente un Convenio o votar en contra, la unidad competente de la Dirección Provincial dará traslado inmediato al Servicio Jurídico Delegado personado en el concurso de la autorización de voto favorable o, en su caso, de la indicación de votar en contra.
8.1.2. Propuesta anticipada de Convenio
Iguales reglas a las establecidas en el apartado anterior serán de aplicación a las propuestas anticipadas de Convenio, si bien no se tendrán en consideración las propuestas presentadas al amparo del artículo 5 bis de la Ley Concursal hasta que la empresa se haya declarado formalmente en concurso.
8.1.3. Acuerdo Singular
Para la suscripción de acuerdos singulares de pago sobre los créditos privilegiados y con independencia de cuales sean las condiciones de satisfacción de la deuda, será necesaria la autorización del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social en todo caso.
8.1.4. Tramitación de las propuestas
La propuesta de Convenio y/o Acuerdo Singular, será remitida a la Unidad de Procedimientos Especiales de la
Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación en los expedientes de su competencia junto con la siguiente documentación:
Auto de declaración del concurso
Certificación de deuda redactada de acuerdo con lo dispuesto en esta Circular.
Informe actualizado de la empresa, embargos trabados, hipotecas constituidas a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social o cualesquiera otras garantías existentes con indicación de su posible valor de realización en fase ejecutiva.
Propuesta de Convenio, plan de viabilidad y plan de pagos y la documentación económica de la que en su caso se disponga.
Informe de la Administración Concursal junto con el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y, en su caso, el escrito de evaluación de las propuestas de Convenio.
El informe del Director Provincial con la valoración del Convenio y con la propuesta de actuación que a su juicio deba llevar a cabo la Tesorería General de la Seguridad Social a que se ha hecho referencia en el apartado anterior.
8.2. Efectos del Convenio
8.2.1. Crédito ordinario y subordinado
El Convenio General que haya sido aprobado vincula los créditos ordinarios y subordinados de la Seguridad Social aunque, por cualquier razón, no hayan sido reconocidos. Por lo tanto, serán satisfechos con las quitas y esperas establecidas en aquél.
8.2.2. Créditos con privilegio especial y general
El Convenio General que haya sido aprobado no vincula a los créditos con privilegio especial y privilegio general, cuando la Tesorería General de la Seguridad Social haya ejercitado su derecho de abstención por lo que deberán ser abonados sin sujeción a las quitas y esperas establecidas en aquél y, a tal efecto, la Dirección Provincial competente deberá requerir al deudor su pago, mediante la remisión del oficio que se acompaña como MODELO V, para su regularización.
8.2.3. Levantamiento de la suspensión del devengo de intereses
Se reanudará el devengo de los intereses que hubiese quedado suspendido por la declaración del concurso para su exigencia junto con el resto de créditos no afectados por el Convenio aprobado, con efectos de la fecha de la sentencia que lo apruebe. 8.3. Trámites Posteriores 8.3.1. Remisión
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Suscrito el Acuerdo Singular o aprobado el Convenio General, ya sea en el ámbito de competencia de la Dirección Provincial o de la Dirección General y con independencia de la postura adoptada por la Tesorería General de la Seguridad Social, deberá remitirse, en todo caso, a la Unidad de Procedimientos Especiales de la Subdirección General de
Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación la siguiente documentación:
- Copia del Acuerdo Singular suscrito con sus correspondientes anexos y en su caso copia de la propuesta de Convenio aprobada y del acta de la junta de acreedores en la que se aprobó.
- Sentencia de aprobación del Convenio General.
- Informe sobre la constitución y aceptación de las garantías ofrecidas a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, de conformidad con los términos de los acuerdos singulares o convenios suscritos.
Una copia de los acuerdos singulares suscritos deberá ser comunicada al Servicio Jurídico Delegado personado en el concurso.
La Dirección Provincial competente comunicará a las demás Direcciones Provinciales afectadas la suscripción del Acuerdo Singular o la sentencia por la que se apruebe el Convenio haya o no habido adhesión por la Tesorería General de la Seguridad Social.
8.3.2. Seguimiento del cobro de las cantidades
La Dirección Provincial competente deberá efectuar el seguimiento del cumplimiento del Convenio o Acuerdo Singular, así como el seguimiento del pago del crédito reconocido y del ingreso de las cantidades que se realicen de conformidad con ellos.
En el caso de que con posterioridad a la aprobación del Convenio se compruebe la existencia de créditos concursales no reconocidos, deberá dirigirse comunicación al deudor para su regularización y pago. A estos efectos los créditos ordinarios y subordinados se encuentran vinculados por las condiciones del Convenio aprobado conforme a lo dispuesto en la instrucción 8.2.1 anterior y por tanto serán satisfechos con las quitas y conforme a las esperas establecidas en aquél.
Los pagos realizados serán imputados a la deuda y se harán constar de forma inmediata en las aplicaciones informáticas. A tales efectos se deberá confeccionar un cuaderno de pagos en el que se hagan constar las fechas previstas de los pagos y los correspondientes ingresos una vez hayan sido realizados.
Cuando se hayan cumplido todas las condiciones de pago establecidas en el Convenio o Acuerdo Singular suscrito, e imputados todos los ingresos a la deuda, está quedará extinguida procediéndose a la anulación de las cantidades que hubieran sido objeto de quita.
8.3.3. Incumplimiento del Convenio General y del Acuerdo Singular
Los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el Convenio General aprobado haya o no habido adhesión de la Tesorería General de la Seguridad Social y siempre que exista crédito afectado de la misma al respecto, deberán comunicarse por la Dirección Provincial competente, previa consulta a la Subdirección General de Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación, al Servicio Jurídico Delegado Provincial a los efectos previstos en el artículo 140 de la Ley Concursal, es decir a efectos de poder solicitar al Juzgado de lo Mercantil la declaración de su incumplimiento.
Suscrito Acuerdo Singular por el crédito privilegiado con el concursado e incumplidas las obligaciones contenidas en dicho Acuerdo, la Dirección Provincial autorizada para la firma del Acuerdo previa consulta a la Subdirección General de y Procedimientos Especiales declarará incumplido el mismo, comunicando tal situación al concursado.
Denunciado un Acuerdo Singular o declarado por el Juez del concurso el incumplimiento del Convenio General se hará exigible tanto la deuda pendiente de cobro en situación de espera, como la que se encuentre en situación de quita, que renacerá en todo caso, pudiendo seguirse el procedimiento recaudatorio en los términos establecidos en la instrucción 6.4 de esta Circular.
La Dirección Provincial competente, comunicará el incumplimiento del Acuerdo Singular o la resolución del Convenio General a las demás Direcciones Provinciales afectadas que tengan deuda, para que procedan a hacerla exigible.
8.3.4. Situación objetiva de concurso vigente el Convenio
Vigente el Convenio se podrá solicitar la apertura de la liquidación previa consulta a la Subdirección General de
Procedimientos Ejecutivos y Especiales de Recaudación, cuando se acredite la existencia del impago de cotizaciones a la Seguridad Social que superen tres mensualidades ya que ello constituye presupuesto objetivo que fundamenta la declaración de concurso, dándose traslado de ello al Servicio Jurídico Delegado a efectos de lo dispuesto en el artículo 142.2 de la Ley Concursal.
NOVENA- Liquidación
9.1. Situación de los trabajadores.
Notificada la resolución judicial por la que se acuerde la apertura de la liquidación del concursado, se comprobará el cese efectivo de la actividad productiva y de la prestación de servicios por los trabajadores y en consecuencia, se revisarán las situaciones de alta de los referidos trabajadores afectados. A tal efecto, se comprobará la realidad de tal cese, o se dirigirá una comunicación en este sentido a la Administración Concursal practicándose la baja de los trabajadores del concursado a instancias de aquélla o, en su caso, de oficio. La citada comunicación, en el caso de practicarse, se pondrá en conocimiento del Servicio Jurídico Delegado actuante.
9.2. Plan de liquidación
La unidad competente de la Dirección Provincial realizará un estudio y análisis del Plan de Liquidación y harán las indicaciones
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oportunas al Servicio Jurídico Delegado provincial, si el contenido del mismo perjudica los intereses de la Tesorería General de la Seguridad Social, con objeto de que dicho Servicio Jurídico formule en el plazo de 15 días las observaciones y propuestas de modificación en el sentido indicado y, especialmente, en los supuestos de liquidación con continuidad empresarial.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.2 de la Ley Concursal cuando se enajene en la fase de liquidación una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa, por lo que se seguirá el procedimiento recaudatorio, en su caso, contra los posibles responsables solidarios del concursado por los importes no satisfechos en la liquidación.
En consecuencia deberán efectuarse observaciones al Plan de Liquidación que exonere de responsabilidad por deudas a la Seguridad Social al adquirente de la empresa en concurso con tal motivo, dando traslado al Servicio Jurídico Delegado Provincial para ello.
9.3. Seguimiento de la liquidación
La unidad competente de la Dirección Provincial llevará a cabo un seguimiento de las operaciones de liquidación y, a tal efecto, solicitará al Servicio Jurídico Delegado Provincial que recabe del Juzgado de lo Mercantil los sucesivos informes de la liquidación confeccionados por los administradores concursales pudiendo solicitar, en su caso, la separación de su cargo si hubiere transcurrido un año desde la apertura de la liquidación sin que hubiere finalizado ésta.
Se dará prioridad a las comunicaciones relativas al informe definitivo de la Administración Concursal sobre liquidación y conclusión del concurso a que se refiere el artículo 152 de la LC, a fin de que en el plazo de una audiencia previsto en el citado artículo se pueda formular oposición en caso de que fuera procedente.
DÉCIMA.- Calificación
Cuando en la Dirección Provincial, en el marco de las actuaciones desarrolladas por las unidades competentes con relación a una persona natural o jurídica declarada en concurso, se comprobase la existencia de datos, informes o antecedentes relevantes a los efectos de calificación del concurso, se informará al Servicio Jurídico Delegado Provincial a los efectos de que el Letrado de la Administración de la Seguridad Social pueda aportar a la pieza de calificación dichos elementos de prueba cuando permitan calificar el concurso como culpable, según el artículo 164 de la Ley Concursal.
A estos efectos la calificación como culpable del concurso puede ser un mecanismo más para incrementar la masa activa del concurso y que ello repercuta en la recuperación del crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social, ya que de conformidad con el artículo 172 bis de la Ley Concursal, los administradores, liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada, pueden ser declarados por la sentencia de calificación como responsables de la cobertura total o parcial del déficit.
DECIMOPRIMERA. Criterios en concursos internacionales
En el supuesto de que un procedimiento principal de insolvencia se haya abierto en España según la norma comunitaria, española o internacional aplicable, y encontrándose en curso procedimientos paralelos de insolvencia relativos a un mismo deudor en España y en otro o en otros Estados, se observará lo establecido con carácter general en estas instrucciones.
En la comunicación de créditos cuando el procedimiento de insolvencia principal o territorial se tramite en un Estado Miembro de la Unión Europea, la Tesorería General de la Seguridad Social, deberá comunicar los créditos certificados por la Dirección Provincial a la sede de la empresa que conste en España y, en su caso, a la dirección de la empresa en el extranjero y dirigido a la atención de la Administración Concursal o Síndico, además de comunicación individualizada a estos últimos. Y todo ello será sin perjuicio de que la Dirección Provincial correspondiente espere a que el Tribunal competente de dicho Estado Miembro o el síndico nombrado por el mismo informen a los acreedores conocidos que tengan su residencia habitual, domicilio o sede en los demás Estados miembros en los términos previstos para el envío individualizado de una nota, según artículo 40.2 del Reglamento CE nº1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo sobre procedimientos de insolvencia.
La reclamación del crédito expuesta anteriormente lo será sin perjuicio de tener en cuenta que en tanto no se dote de eficacia en España a una resolución extranjera de declaración del concurso mediante exequátur del artículo 220 de la Ley Concursal, no ha de considerarse a la empresa de que se trate en situación de concurso a efectos recaudatorios.
En la comunicación de créditos cuando el procedimiento de insolvencia principal o territorial se tramite en España, la Tesorería General de la Seguridad Social actuará conforme a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Concursal.
DECIMOSEGUNDA. Finalización del concurso y conclusión del expediente administrativo 12.1 Rendición de cuentas
La unidad competente de la Dirección Provincial examinará la rendición de cuentas presentada por la Administración Concursal y dará traslado al Servicio Jurídico Delegado Provincial para que formule oposición a las mismas cuando se detecten irregularidades y cuando queden pendientes de pago créditos de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la masa habiéndose satisfecho otros de vencimiento posterior, o, en su caso, para el ejercicio de acciones de reintegro de cantidades indebidamente satisfechas o el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores concursales que hubiesen obrado con dolo o culpa.
12.2. Conclusión del concurso
Una vez concluido el procedimiento concursal dictándose la resolución judicial al efecto por alguno de los motivos señalados en el artículo 176 de la Ley Concursal, la Dirección Provincial competente para conocer el expediente hará constar tal circunstancia en el mismo, procediéndose a continuación a su archivo y a efectuar las oportunas anotaciones en las aplicaciones informáticas de gestión y control de concursos.
La conclusión anticipada de concurso por inexistencia de bienes y derechos será objeto de oposición cuando de los datos obrantes en la Dirección Provincial se acreditase la existencia de los mismos, o cuando fuesen susceptibles de ejercicio acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros.
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Igualmente será objeto de oposición y de los recursos pertinentes las resoluciones judiciales que pongan fin al procedimiento concursal cuando esté pendiente de ejecución la sentencia de calificación recaída en el mismo.
12.3. Especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa
El orden de pago de los créditos contra la masa previsto en el artículo 176 bis 2 de la Ley Concursal por insuficiencia de masa sólo resultará de aplicación a los créditos con tal carácter que se devenguen a partir de que se adopte por el órgano jurisdiccional el correspondiente Acuerdo.
Por lo tanto no será de aplicación tal orden de pagos a los créditos ya vencidos con anterioridad a tal momento y que se encuentren pendientes de pago, debiendo actuarse respecto a los mismos conforme a lo dispuesto en el apartado 5.5 de estas Instrucciones.
No podrá dictarse el auto de conclusión del Concurso por insuficiencia de masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o cuando estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad a terceros, salvo en los supuestos excepcionados en el artículo 176 bis 1 párrafo segundo.
ADICIONAL. Procedimiento abreviado de concurso
Todo lo previsto en las presentes Instrucciones se llevará a cabo sin perjuicio de las especialidades del procedimiento abreviado de concurso que resultara de aplicación en los términos contemplados en los artículos 191 y siguientes de la Ley Concursal.
TRANSITORIA. Tratamiento de los antiguos expedientes de procedimientos concursales
Los antiguos procedimientos concursales de suspensiones de pagos, quiebras, quitas y esperas y concursos de acreedores continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, con las especialidades indicadas en la disposición transitoria primera de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
DEROGATORIA.
La presente Circular deroga la Circular 5-009 de 8-3-1995 de “Instrucciones sobre las actuaciones de los órganos de la Tesorería General de la Seguridad Social en los procedimientos concursales”, asimismo quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en esta Circular.
EL DIRECTOR GENERAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Francisco Gómez Ferreiro
