F U N D A C I O N A D P. E D U. P E

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

SESIÓN 2

EL SISTEMA JURÍDICO Y EL DERECHO, 2DA. PARTE:

SISTEMAS JURÍDICOS DEL MUNDO Y FUENTES DEL DERECHO Profesor: Carlos Antonio Portocarrero Abanto

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SISTEMA JURÍDICO

CONCEPTOS :

• Marcial Rubio: “(…) Derecho [objetivo] de un Estado determinado (…) como el del Perú tiene semejanzas y diferencias con los otros sistemas de otros Estados (…) nuestro Derecho se halla ubicado dentro de la familia romano-germánica”.

• Papi Beyer: “Conjunto unitario, completo y coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado”.

CARACTERÍSTICAS :

• Dinámico

• Unitario

• Pleno (integrado, completo)

• Coherente

• Jerárquico

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SISTEMA JURÍDICO

DIVISIONES : Advertir que la división D° Público - D° Privado no soporta el rigor científico ni jurídico en la actualidad, en la práctica la separación no queda clara. Aún así es necesario presentarla por su utilidad didáctica:

• Derecho nacional – Derecho internacional

• Derecho público – Derecho privado:→ En el Derecho Anglosajón no se suele aplicar.

• DERECHO PÚBLICO:

• Derecho Internacional Público.

• Derecho Constitucional.

• Derecho Administrativo.

• Derecho Procesal.

• Derecho Penal.

• Derecho Laboral (Público…)

• DERECHO PRIVADO:

• Derecho Civil.

• Derecho Mercantil.

• Derecho Laboral (Privado…).

• Common Law – Equity → Sólo aplicable en casi todos los países de Derecho Anglosajón.

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SISTEMA JURÍDICO

CONCEPTOS HISTÓRICOS:

• Derecho objetivo como sistema (s. XVII).

• Derecho objetivo como sistema formal (coherencia, plenitud e independencia).

• Derecho objetivo como sistema axiológico (coherencia valorativa y unidad interna).

• Derecho objetivo como sistema dinámico y autónomo (concepto más difundido):

• Norma fundante + cadena de validez.

• Criterios de pertenencia al sistema:

• Deductibilidad (normas→ conjunto estático).

• Legalidad (conjunto estático→ secuencia dinámica).

ADVERTENCIA: No existe una familia, o tradición jurídica “pura”, los ordenamientos

nacionales contemporáneos se caracterizan por el mestizaje. A pesar de lo cual, siempre

existe una tendencia preponderante dentro de tal mestizaje. Por ejemplo, Perú es

preponderantemente un sistema de tradición romana-germánica-francesa, pero cuenta

con algunos rasgos de la tradición anglosajona (precedentes vinculantes, p. ej.).

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SISTEMAS O FAMILIAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS

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FAMILIAS Y SUBFAMILIAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS

• FAMILIA EUROPEA CONTINENTAL (ROMANO-GERMÁNICA): → 1ra más extendida

• Francés o Latino Napoleónico (p. ej. Perú y América Latina).

• Germánico.

• Nórdico.

• Mixto.

• FAMILIA ANGLOSAJONA: → 2da más extendida

• Inglés.

• Norteamericano.

• FAMILIA MUSULMANA:→ Forma parte de un grupo más grande: FAMILIAS RELIGIOSAS

• Parcial (Derecho Civil Extrapatrimonial: personas, familia y herencia).

• Total o Teocrática (todas las ramas del ordenamiento jurídico).

• FAMILIA SOCIALISTA:

• Soviética.

• China.

• Yugoslava.

• Cubana.

• FAMILIAS MIXTAS.

• DERECHO CONSUETUDINARIO.

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FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA

• DENOMINACIONES:

• Derecho/Sistema/ Familia Romano- Germánica

• Derecho/Sistema/ Familia Europea Continental.

• Derecho/Sistema/ Familia Continental

• Civil Law.

• CARACTERÍSTICAS:

• La fuente jurídica principal es la legislación.

• Milenaria (antigua Roma).

• De gran difusión global.

• Unidad con otras familias jurídicas.

• Diversidad.

• PERIODIFICACIÓN:

• Fase consuetudinaria.

• Fase doctrinaria.

• Fase legislativa.

• Fase expansiva.

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FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA (HISTORIA)

• FASE CONSUETUDINARIA (ss. V – XI d. C.): → Alta Edad Media

• Ocaso de la idea de “Derecho” (Derecho Vulgar, pruebas sobrenaturales).

• FASE DOCTRINARIA (ss. XII - XVIII): → Baja Edad Media

• Renacimiento de la idea de “Derecho” del s. XII (¿revolución burguesa?, diversidad europea. ius commune, nacimiento del Derecho Romano -Germánico).

• Derecho Común de las Universidades (Escuelas):

• Glosadores, del s. XII al XIII (“Gran Glosa” de Accurse).

• Postglosadores del s. XIV y XV (Bartolo, Baldo, Azo)→ ius commune (doctrinario, sustantivo, equitativo, persuasivo, gentil)

• Escuela del Derecho Natural del s. XII al XIX ( ¿De Aquino? Grocio, Domat, Ilustración, etc.). División en Derecho Público y Privado.

• Derecho Procesal: No tuvieron la importancia que tuvo en el common law, pero igual surgió en el 4to Concilio de Letrán de 1215 y a imitación del Derecho Canónico (racional, escrito e inquisitivo), abandonando el sistema carolingio.

• FASE LEGISLATIVA (s. XVIII – Hoy):

• Gestada gracias a la Escuela de Derecho Natural (iusnaturalismo racional o iusracionalismo).

• Elaboración del Derecho Público (gobernante↔ gobernados) → Democracia.

• Codificación y soberanía (derecho natural, razón y libertad).

• Lo bueno: unifica, difunde.

• Lo malo: trivializa, limita el análisis, nacionalismo.

• Hoy la doctrina y la jurisprudencia vuelven a ser importantes. Además, el Derecho Internacional, el Comunitario y el Comparado mitigan los vicios del nacionalismo.

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FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA (EXPANSIÓN)

• América: Colonias de España, Portugal, Francia y Holanda (doctrina→

codificación) ¿Costumbre local? A veces prevaleció y hubieron adaptaciones.

• África: Colonias de Francia , España, Holanda y Portugal. Sudáfrica y otros son mixtos.

• Asia: Turquía se inspiró en Suiza (Tanzimat 1839); Egipto y Libia se basaron en Francia y son mixtos (musulmán-romanistas); Israel (Palestina era common law); Irak y Jordania abandonaron el common law y ahora es mixto (musulmán-romanista); etc.

FACTORES:

COLONIAJE + CODIFICACIÓN

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FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA (ESTRUCTURA)

• DIVISIONES Y CONCEPTOS:

• Ramas:

• Derecho Público (gobernante↔ gobernados).

• Derecho Privado (particular ↔particular) → Derecho de Obligaciones.

• Originalidad(ejemplos):

• Derecho común Vs. Derecho Foral (España)

• Ombudsman (Defensoría del Pueblo).

• Derecho Mercantil (Derecho Civil mercantilizado, desinternacionalización).

• El Derecho del Consumidor: Aporte del common law de EE.UU. al germanorromanismo de la UE.

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FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA (FUENTES)

Fuente de Derecho: Instrumento que descubre una norma jurídica (Pradier-Foderé). En los sistemas europeos continentales suelen ser los mismos desde el Derecho Romano:

• LEGISLACIÓN (DERECHO POSITIVO-Público).

• COSTUMBRE (DERECHO POSITIVO-Público) .

• JURISPRUDENCIA (DERECHO POSITIVO-Público/Privado) .

• DOCTRINA (TEORÍA GENERAL DEL DERECHO) → Fuente auxiliar

• PRINCIPIOS GENERALES (DERECHO POSITIVO).

• AUTONOMÍA PRIVADA (DERECHO POSITIVO).

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COMMON LAW

• DENOMINACIÓNES:

• Derecho/Sistema/Familia del Common Law (≠ “Derecho Común”).

• Derecho/Sistema/Familia Anglosajona (término inexacto).

• Derecho/Sistema/ Familia del Precedente Judicial.

• Derecho/Sistema/ Familia del Judge-Made Law.

• Derecho/Sistema/ Familia del Case Law.

• CARACTERÍSTICAS:

• La fuente jurídica principal es la jurisprudencia. (antes que la costumbre, como erróneamente se pensaba).

• No existe la división continental entre Derecho Público y Derecho Privado (ni de norma imperativa y norma dispositiva).

• Igual estructura en UK como en EEUU.

• La norma jurídica (legal rule) es de construcción jurisprudencial.

• Más parecido al antiguo sistema jurídico romano, réplica de evolución autónoma:

Importancia de las formas de acción judicial-procesal.

Normas casuísticas, particulares, no generales.

Escepticismo a las fórmulas generales (siempre aparecen excepciones).

Sistematización.

• PERIODIFICACIÓN INGLESA:

• Fase anglosajona (380 – 1066):

• Fase formativa del common law (1066-1484).

• Fase de rivalidad con la equity (1485-1832).

• Fase moderna (1832-¿?).

• PERIODIFICACIÓN DE EEUU:

• Fundación de las colonias por los ingleses (s. XVII).

• Tensiones con la metrópoli (s. XVIII).

• Independencia y triunfo del common law (s. XIX).

• RAMAS:

• Common law.

• Equity (salvo algunos territorios).

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COMMON LAW INGLÉS (HISTORIA)

• FASE ANGLOSAJONA

:

• Leyes bárbaras (no en latín). → Aethelbert (600); Canuto (1030).

• Cuatro siglos de dominación romana hasta el año 410, no dejó mayor influencia, solo bases.

• Tribus germánicas dan inicio al Derecho Inglés (Sajones, Anglos, Jutes y Daneses).

• Conversión al cristianismo en 596 (San Agustín de Canterbury).

• Local, todavía no es común.

• FASE FORMATIVA

:

• Conquista normanda de 1066 (Guillermo el Conquistador), ducado de poder centralizado, a pesar de su origen proclamó el derecho anglosajón.

Feudalidad inglesa, diferente del continental. Limitó el poder de los barones (Estatuto Quia Emptores de 1290).

Definición de common law: Derecho común a toda Inglaterra (Cortes Reales y Señoriales→ interés en los procesos, en ellos nace esta familia jurídica).

Disminución del Derecho Privado (ausencia de jurisdicción que aplique derecho privado romano). La autorización para actuar procesalmente (writ) era un mandato imperativo de hacer cumplir el common law →Imposibilidad de recibir el Derecho Romano.

• FASE DE RIVALIDAD CON LA EQUITY

: S. XIII

Formalismos procesales y la ausencia de jurisdicciones abrieron paso a un sistema rival: equity. En Tribunal del Lord Canciller podía, en nombre del Rey, corregir a las Cortes Reales aplicando principios de equidad.

Compromiso entre el common law y la Equity (1616).

Estructura dual del derecho inglés (common law + equity)

Absorción del derecho comercial por el common law (S. XVIII).

• FASE MODERNA:

• Reformas del siglo XIX:

• Utilitarismo de J. Bentham.

• Desarrollo de legislación.

Judicature Act de 1873 crea nueva Corte Suprema de Judicatura (unifica jurisdicciones de common law y de equity o correctivas)

• Abolición de normas obsoletas.

• Siglo XX:

Liberalismo y welfare-state (dificultades).

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COMMON LAW DE EE.UU.

(HISTORIA)

• SIGLO XVII. FUNDACIÓN DE LAS COLONIAS POR LOS INGLESES:

1. Jamestown, en Virginia (1607).

2. Plymouth, en Massachussets (1620).

3. Nueva York, fundada inicialmente por los holandeses, inglesa desde 1664.

4. Pennsylvania, origen sueco, inglesa en 1681.

• Las 13 colonias fueron constituidas en 1722. Antes de eso no existieron fuertes vínculos entre colonias.

• Aplicación del common law (a partir del Caso Calvin, 1608).

• El common law inglés no fue apropiado para los colonos: (1) requería erudición y (2) era de feudal (distanciamiento entre centros).

• Paralelamente se desarrolló un derecho rudimentario, muy al pie de textos bíblicos, sin técnica moderna.

• Consideraron mejor que la ley sea escrita y conste de fórmulas generales (los ingleses la consideraban arbitraria e iliberal).

• EL SIGLO XVIII:

• El common law era debatible: ¿arma contra absolutismo o enemigo inglés?

• Aún se nota la ausencia de juristas por lo que no se perciba claramente la medida en que el common law fue aplicado.

• Las Cortes Americanas manifestaron su intención de aplicar derecho inglés (comercial y liberal).

• INDEPENDENCIA Y SIGLO XIX:

▪ La amenaza francesa cesa con la adquisición de EEUU de Lousiana (1803). Se vuelven aliados.

▪ El ideal republicano y las nociones de derecho natural debían favorecer la codificación. Nueva Orleans adopta sistema civil napoleónico.

▪ En el debate para la Constitución de Nueva York de 1846, la posición a favor del common law parecía perder (inmigrantes y nuevos territorios).

▪ El historiador de derecho inglés, sir Henry Maine, consideraba en esta época a EEUU como de tradición romana-germánica.

▪ Triunfó el common law por el peso cultural (idioma, enseñanza en facultades…) y por el fracaso del civil law en sus antaño territorios (excepciones…).

▪ Para el siglo XX el Derecho es percibido como instrumento de cambio social.

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COMMON LAW (FUENTES)

• JURISPRUDENCIA:

• Ratio decidendi (motivación).

• No sólo aplican la Ley, crean normas jurídicas.

• La regla del precedente es general y de tendencia estática.

• Manera de citar las decisiones judiciales (ejemplo): Read v. Lyons [1947] A.C. 156.

• El equivalente de Ministerio Publico es la Crown Prosecution Service.

• LEGISLACIÓN:

• Statutes, Acts of Parliament.

• Su importancia es primaria.

• Son “rectificaciones” del common law.

• Tienden a ser suspicaces con las “generalizaciones”. Son casuísticas.

• Estilo (ejemplo): Local Government Act (1948).

• COSTUMBRE:

• Debe abandonarse toda idea a la que con frecuencia se recurre, que el derecho inglés es un derecho consuetudinario.

• Su importancia es secundaria al lado de la jurisprudencia y de la Ley.

• Hay convenciones constitucionales no escritas ni en leyes ni en jurisprudencia.

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BIBLIOGRAFÍA

• DAVID. René; JAUFFRET-SPINOSI, Camille (2010) Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. México: U.N.A.M., Fondo Editorial.

• GUZMÁN, Alejandro (1985) Las Fuentes del Derecho en el nuevo Código Civil peruano. Lima: U.N.M.S.M., Fondo Editorial.

• PEGORARO, Lucio; RINELLA, Ángelo (2003) Las fuentes en el Derecho Comparado. Lima: A.P.D.C.

• TORRÉ, Abelardo (2003) Introducción al Derecho. Buenos Aires:

Abeledo Perrot.

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