La insuficiencia de recursos del alimentante designación de obligados subsidiarios para el cumplimiento de pensiones alimenticias y su incidencia en la seguridad jurídica y el interés superior del niño

55  73  Descargar (0)

Texto completo

(1)

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES – SANTO DOMINGO”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“LA INSUFICIENCIA DE RECURSOS DEL ALIMENTANTE: DESIGNACIÓN DE OBLIGADOS SUBSIDIARIOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE PENSIONES

ALIMENTICIAS Y SU INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”

AUTORA: CHAMORRO ALCIVAR JACKELINE ESTEFANIA

TUTORA: AB. HUERA CASTRO DENISSE ELIZABETH, MG.

AMBATO – ECUADOR 2019

(2)

APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la Srta. JACKELINE ESTEFANIA CHAMORRO ALCIVAR, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA INSUFICIENCIA DE RECURSOS DEL ALIMENTANTE: DESIGNACIÓN DE OBLIGADOS SUBSIDIARIOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE PENSIONES ALIMENTICIAS Y SU INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes - UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.

Ambato, noviembre 2019

__________________________________ Ab. Huera Castro Denisse, Mg. TUTORA

(3)

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, JACKELINE ESTEFANIA CHAMORRO ALCIVAR, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Ambato, noviembre 2019

_______________________________ Jackeline Estefania Chamorro Alcivar C.C. 2300363823

(4)

DERECHOS DE AUTORA

Yo, JACKELINE ESTEFANIA CHAMORRO ALCIVAR, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.

Ambato, noviembre 2019

_______________________________ Jackeline Estefania Chamorro Alcivar C.C. 2300363823

(5)
(6)

ÍNDICE GENERAL

PORTADA

APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DERECHOS DE AUTORA ÍNDICE GENERAL RESUMEN ABSTRACT a) TEMA ... 1

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 1

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 3

d) OBJETIVOS ... 3

OBJETIVO GENERAL ... 3

OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 3

e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL ... 5

EPÍGRAFE I PROTECCIÓN JURÍDICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. ... 5

1.1. El principio del interés superior del niño ... 5

1.2. La seguridad jurídica como presupuesto de aplicación de las normas 11 EPÍGRAFE II EL DERECHO DE ALIMENTOS ... 14

2. EL DERECHO DE ALIMENTOS ... 14

2.1. Definición ... 14

2.2. Naturaleza jurídica... 15

2.3. Breve evolución de las regulaciones sobre alimentos en la normativa ecuatoriana ... 16 2.4. Normas constitucionales relacionadas con la obligación de alimentos 17

(7)

2.5. Regulación de la obligación de alimentos en la normativa

infraconstitucional ... 21

EPÍGRAFE III PROCEDIMIENTO PARA LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS. ... 24

3.1. La figura del obligado subsidiario en el Código de la Niñez y Adolescencia ... 24

3.2. Consecuencias del incumplimiento de la obligación del alimentante .. 25

3.3. ¿Cómo establecer que el obligado principal carece de recursos? ... 27

f) METODOLOGÍA ... 30 MÉTODOS ... 30 Método inductivo-deductivo ... 30 Método analítico-sintético ... 30 Método histórico-lógico... 31 TÉCNICAS ... 31

Técnica de estudio de caso ... 31

ESTUDIO DE CASO PRÁCTICO ... 31

Resumen de lo acontecido en primera instancia ... 31

Resumen de lo acontecido en segunda instancia ... 32

Consideraciones sobre la sentencia anterior ... 34

g) PROPUESTA ... 36 Antecedentes ... 36 Desarrollo de la propuesta ... 37 h) CONCLUSIONES GENERALES ... 41 i) FUENTES BIBLIOGRÁFICAS j) DATOS PERSONALES

(8)

RESUMEN

El presente examen complexivo está divido en tres epígrafes complementarios al tema investigativo, y estos se encuentran comprendidos de la siguiente manera: La fundamentación teórico - conceptual, en el que se analiza jurídicamente la protección de niños, niñas y adolescentes y su relación con el principio del interés superior del niño.

Dentro de la metodología, se incluyeron las clases de métodos de investigación que ayudaron al desarrollo de este trabajo investigativo, los cuales fueron inductivo-deductivo, analítico - sintético e histórico – lógico; además se utilizó como técnica de investigación, el análisis al caso práctico referente al tema planteado.

Finalmente se encuentra el desarrollo de la propuesta, un documento de análisis crítico para resolver la anomia jurídica en cuanto a los parámetros que determinen la insuficiencia de recursos del alimentante y designen obligados subsidiarios en su lugar para el cumplimiento de pensiones alimenticias, el que se centró, en síntesis, en que para determinar la insuficiencia de recursos del obligado principal, se estará a la determinación de pobreza por ingresos y pobreza extrema por ingresos a nivel nacional establecida por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos como criterio apreciable de oficio por el juzgador y en base a las pruebas que se hubiesen ofrecido por el alimentante en audiencia.

(9)

ABSTRACT

The present complex examination is divided into three epigraphs complementary to the research topic, and these are included as follows: The conceptual theoretical foundation, in which the protection of children and adolescents and their relationship with the principle of the best interests of the child.

Within the methodology, the kinds of research methods that helped the development of this research work were included, which were inductive-deductive, analytical-synthetic and logical historical; it was also used as a research technique, the analysis of the case study referring to the issue raised.

Finally, there is the development of the proposal, a critical analysis document to resolve legal anomie regarding the parameters that determine the insufficient resources of the feeder and designate obliged subsidiaries in place for compliance with alimony, which focused, in summary, in order to determine the insufficiency of resources of the principal, the determination of poverty by income and extreme poverty by income at the national level established by the National Institute of Statistics and Censuses as an appreciable criterion by the judge and based on the evidence that would have been offered by the feeder in audience.

(10)

1 a) TEMA

“LA INSUFICIENCIA DE RECURSOS DEL ALIMENTANTE: DESIGNACIÓN DE OBLIGADOS SUBSIDIARIOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE PENSIONES ALIMENTICIAS Y SU INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR

¿De qué manera la anomia jurídica en el Código de la Niñez y Adolescencia sobre parámetros que determinen la insuficiencia de recursos económicos del alimentante y designen obligados subsidiarios en su lugar para el cumplimiento de pensiones alimenticias incide en la seguridad jurídica y pone en riesgo el interés superior del niño?

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA

El creciente aumento de las denominadas familias trasnacionales, así como el aumento del desempleo y la elevación del costo de la vida a nivel mundial hace que el derecho alimentos tenga cada día más vigencia y necesidad de pronunciamientos doctrinales para proteger debidamente a los involucrados, en especial porque sus beneficiarios son, como regla, personas menores de 18 años de edad que constituyen un grupo vulnerable y especialmente protegido tanto por la normativa internacional como nacional.

Como se conoce, los padres son los titulares principales de la obligación alimentaria aun si por cualquier causa fuesen privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad que ostentan. No obstante, la legislación positiva ha previsto, en atención al interés superior del niño, que si por la concurrencia de varias causas (taxativas) los padres no pudiera cumplir su obligación, ya total o parcialmente, serían llamados como obligados subsidiarios los abuelos, los hermanos mayores de 21 años y los tíos, en ese orden de prelación. Precisamente, por mandato del artículo innumerado 5 del Título V del actual Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, los obligados subsidiarios vendrán

(11)

2

a pagar o completar la prestación de alimentos en caso de “(…) ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega…”

La insuficiencia de recursos, como una causal de incumplimiento de la obligación del alimentante, no aparece caracterizada en la norma ni en la práctica. El hecho de poder probar esa insuficiencia de recursos es una cuestión que, en principio, podría hacerse depender de la casuística, pero de esa manera no se generaría certeza para los sujetos del proceso porque su apreciación estaría dada en una actuación discrecional del juzgador y no tendrían aquellos claridad sobre qué parámetros centrar el debate. Precisamente esta indefinición podría dar al traste con el derecho a la seguridad jurídica que consagra el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, el que “(…) se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

El tratamiento jurisprudencial de la cuestión tampoco es preciso ni satisfactorio, pues los pocos casos documentados dejan oscuros los criterios de determinación, dando a entender que la falta de pago puede ser el detonante para que el alimentario o su representante aleguen insuficiencia de recursos del obligado principal a fin de que los subsidiarios asuman su responsabilidad, solución que es insulsa y opuesta precisamente al derecho a la seguridad jurídica (ejemplo, auto definitivo de 24 de agosto de 2011 a las 08h30 dictada en la causa número 01131-2011-0594 de la Sala de lo Laboral de la Corte Provincial del Azuay al resolver un recurso de apelación en la materia).

Entre los derechos fundamentales relacionados con esta problemática se encuentran el de legalidad, independencia judicial, imparcialidad, verdad procesal, seguridad jurídica, entre otros, que constituyen el núcleo de una correcta administración de justicia en la materia.

Una vez revisada la doctrina y jurisprudencia ecuatorianas se ha podido constatar la ausencia casi total de pronunciamientos y menos aún de una pauta

(12)

3

normativa clara para que los jueces puedan resolver las controversias de alimentos cuando se argumenta por parte del obligado principal la insuficiencia de recursos, lo cual afecta directamente la seguridad jurídica y podría poner en riesgo el interés superior del niño. Esto determina que la existencia del problema es novedoso y podría aportar soluciones de corte propositivo con rigor científico y técnico-jurídico en el contexto ecuatoriano.

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.

- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.

d) OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Diseñar un documento de análisis crítico donde se establezca parámetros que determinen la insuficiencia de recursos económicos del alimentante y el procedimiento para designar obligados subsidiarios en su lugar, para el cumplimiento de pensiones alimenticias, y así contribuir a la seguridad jurídica y el interés superior del niño.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Fundamentar a partir de la doctrina, el derecho de alimentos y el procedimiento para la designación de obligados subsidiarios, la seguridad jurídica y el principio de interés superior del niño.

• Determinar a partir de un análisis de caso, la manera en que la seguridad jurídica y el principio de interés superior del niño es afectado por la anomia jurídica en el Código de la Niñez y Adolescencia sobre parámetros que determinen la insuficiencia de recursos del alimentante y

(13)

4

designar obligados subsidiarios en su lugar para el cumplimiento de pensiones alimenticias.

• Diseñar un documento de análisis crítico jurídico que establezca parámetros que determinen la insuficiencia de recursos del alimentante y designen obligados subsidiarios en su lugar, para el cumplimiento de pensiones alimenticias y contribuir en la protección de la seguridad jurídica y el interés superior del niño.

(14)

5

e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL EPÍGRAFE I

1. EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

1.1. El principio del interés superior del niño

La Convención sobre los Derechos del Niño, trajo consigo un gran salto en el reconocimiento y unificación de criterios sobre los derechos de los niños, tan es así que ha logrado que las culturas de las naciones adscritas cedan terreno de sus concepciones culturales, en pro de una uniformidad que proteja a los niños por su condición de tales, más allá de las prácticas locales. Habiendo comprometido a los Estados parte, para incluir dentro de su política el reconocimiento progresivo de los derechos de la niñez (Cillero, 2010, pág. 19)

Se propicia a la igualdad, el niño es un ser humano más, pero con mayores derechos, es decir que goza de una protección complementaria. El interés superior del niño no es un concepto muy nuevo, este proviene del antiguo derecho de niñez; sin embargo, el paradigma de su concepción ha evolucionado notablemente, a partir de la citada Convención sobre los Derechos del Niño. Este quizá es el más importante de sus cambios, pues la protección deriva no de soluciones adulto-centristas, sino desde la óptica de aquel a quien la decisión afectará: el niño al decir de Pérez (2016).

Sokolich (2013) planteó al respecto, no obstante, que:

Interés superior del niño, suena simple, interesante, básico y generalmente está citado en todo tema o resolución que se refiera a niñez y adolescencia; pero ¿qué es en realidad ese interés superior?, más allá de las posiciones líricas y desconectadas de toda lógica, que hacen que esta “bonita” frase (otros le dicen slogan), se convierta en el recurso favorito de todos, incluidos aquellos que desconocen su real sentido o de quienes le adjudican uno propio (págs. 81-90).

(15)

6

La indeterminación del término “interés superior del niño” puede llevarnos a una abusiva discrecionalidad (inseguridad jurídica); pero debemos reconocer que, de otro lado, su amplitud nos facilita un vasto campo hermenéutico, dentro del cual podemos movernos con holgura a fin de satisfacer derechos. Este interés superior del niño, norma fundamental y principio rector guía según la Convención, debe ser considerado a partir de esta y los derechos que garantiza, a fin de estandarizar su conceptualización y aplicación.

Simón (2014) ha dicho que:

… se debe entender como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello un límite hacia la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de las decisiones relacionadas con los niños, el menor de edad como sujeto de derecho (pág. 154)

La Opinión Consultiva No. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos indica que es un “principio regulador de la normativa de los derechos del niño, se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño” (Corte Interamericana de Derecho Humanos, 2002)

En el Ecuador, el interés superior del niño se encuentra previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República y en el artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia, si bien no está completamente desarrollado desde el punto de vista conceptual, se dice que toda resolución sobre niñez y adolescencia deberá atender al interés superior del niño, al que se lo concibe como principio, que se orienta a la satisfacción y ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, al que todas las autoridades administrativas y judiciales se encuentran compelidas al tomar sus decisiones.

(16)

7

La norma constitucional no se refiere únicamente a los casos de conflicto de derechos, ya que se incluye todas las circunstancias en que una decisión pueda afectar a una persona menor de edad, no puede considerarse al interés superior del niño como simple principio de interpretación, pues va más allá, y se proyecta al correcto abordaje de los asuntos de niñez, en que el interés superior, constituye un pilar en la formulación de soluciones.

El interés superior del niño es un derecho sustantivo. Es el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

El interés superior del niño es también un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

Finalmente, el interés superior del niño puede verse como una norma de procedimiento, pues siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.

La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. El interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si

(17)

8

este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta.

El concepto del interés superior del niño es indeterminado, subjetivo, valorativo, el ejercicio que debe realizar quien lo aplica debe ser profundo, se deben analizar las opciones, probables resultados y beneficios, más allá de escuchar las preferencias de los niños, hay que permitirles que aquellos expresen sus criterios. Pero estos criterios serán acertados, cuando sean resultado del desarrollo de sus potencialidades, madurez y autonomía; una madurez que solo se alcanza cuando los niños han tenido la oportunidad de rodearse de un ambiente de respeto y protección de sus derechos, a saber, buen trato, educación, alimentación, opinión escuchada; eso nos dará una medida de que sus decisiones obedecen a una libertad practicada y ejercida; pero no en todo momento quienes aplicamos este principio contamos con tanta suerte como para tropezar solamente con niños que estén listos para decidir madura y asertivamente, siempre encontraremos otros a quienes les cuesta mucho hilar sus ideas sin romper a llorar, o que hayan sido astuta y cruelmente manipulados por un adulto, el riesgo es elevado

La garantía a ser escuchado también se encuentra prevista en la Convención, en el artículo 12. Se considera que aquella es parte del interés superior del niño, pues están los dos derechos íntimamente ligados. Ahora bien, siempre existe la posibilidad de que éste criterio emitido por el niño, sea contrario a lo que socialmente se toma como aceptable para el beneficio de la niñez; o que en su defecto, sea interpretado en forma errónea por quien debe decidir, volviendo nuevamente a caer en la protección paternalista, que tanto se desea evitar.

Autores como Rivero, referenciado por Yánez (2016), proponen salir de la indeterminación conceptual, asignándole al concepto características básicas de protección de derechos de los niños que deben ser cumplidas, en atención al niño en particular; Gilles, según Revilla (2011), critica la aplicación de este interés en el Derecho Francés, en que por sus características estaría vedado de imponerse a otras normas, aunque plantea que puede llegarse a un equilibrio.

(18)

9

Sobre el principio del trato prioritario, podemos decir que en el año 1990 en New York se llevó a cabo la Cumbre Mundial de la Infancia, en que los Estados asistentes se comprometieron a atribuir alta prioridad a los derechos del niño, en procura de sus supervivencia, protección y desarrollo, y en repercusión de las sociedades. Nuestra Constitución en el artículo 44, trata sobre el principio del trato prioritario, en cuanto señala que los derechos de los niños prevalecerán sobre el de otras personas, que se les dará prioridad respecto de los demás, así también lo mencionan los artículos 35 y 42 ibídem, entre otros, el artículo 12 del Código de la Niñez y Adolescencia también lo prevé. Esta prioridad consiste en que, al realizar un ejercicio de ponderación, solo si no existe otra vía de solución, se le otorgue más peso al derecho del niño que se encuentre en riesgo.

Su énfasis se centra en la atención prioritaria que deben brindar las instituciones públicas y privadas a la niñez; y la creación de políticas públicas orientadas a la protección de los niños en forma primordial. Varios autores, entre ellos Miguel Cillero Bruñol, García Méndez, Silvina Alegre, Ximena Hernández, Camille Roger y Farith Simon; coinciden en la prudencia que debe asignársele a su aplicación, pues no significa negación de derechos a otras personas; y los excesos podrían devenir en vergonzosas violaciones a los derechos humanos.

Alexy (2002) realiza un ejercicio anatómico del principio de proporcionalidad, en los siguientes términos: “Ese principio general es el principio de proporcionalidad, que consta de tres sub principios: los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto” (pág. 115).

Bernal (2015), en el mismo sentido manifiesta:

… En el Estado constitucional no puede valer cualquier restricción a los derechos fundamentales sino solo aquellas restricciones que sean: idóneas para contribuir a la obtención de cierto fin legítimo; necesarias, es decir las más benignas entre todos los medios alternativos que gocen de por lo menos la

(19)

10

misma idoneidad para conseguir la finalidad deseada; y proporcionales en sentido estricto , es decir aquellas que logren un equilibrio entre los beneficios que su implantación representa y los perjuicios que ella produce (pág. 74).

La justicia considera que ser niño es estar en riesgo, ser dependiente y no tener la capacidad o autoridad para decidir lo que considere mejor para sí mismo; al contrario, los adultos son mirados como competentes para decidir qué es lo “mejor” para su interés. Además, a estos se les atribuye la capacidad, autoridad y la responsabilidad para determinar y para hacer lo que es ‘bueno’ para sus niños y lo que es ‘mejor’ para su familia entera. Este criterio, aunque respetable, parece corresponder a una posición adultocéntrica, en tanto considera al niño un ser inferior en cuanto a su capacidad de decisión, concediendo a sus padres todo el poder de diferenciar entre lo que es bueno o malo para sus hijos, si bien, es lógico que los padres se encuentren moral y legalmente obligados a propender lo mejor para sus hijos, en la práctica muchas veces esto no ocurre, por lo que la misma Ley ha previsto otros medios, como se puede leer en la Sentencia No. 048-13-SCN-CC (2013) dictada por la Corte Constitucional del Ecuador.

Los tribunales y las legislaturas no deben permitir que sus buenas intenciones oculten el daño que éstas producen a los niños”. Es necesario reconocer que una parte importante que esta teoría plantea es la “menor o ninguna intervención posible en las decisiones familiares por parte del Estado”, por el temor al resquebrajamiento de las delicadísimas relaciones emocionales entre sus miembros; es bueno que las familias construyan las soluciones a sus conflictos, en esto creo que la teoría acierta, nada mejor que el seno de la familia para hallar una solución a sus problemas, más, si todos sus miembros aportan en lo decidido; luego y si ello no funciona, están los métodos alternativos de solución de conflictos, que bien manejados pueden traer resultados satisfactorios; y solo si ello no resulta, recurrir a la justicia.

Asimismo, “judicializan” los problemas psicosociales de la niñez y crean la figura del juez de niños, quien, con amplias facultades discrecionales, tiene la función de resolver los problemas de este grupo social, ante la falta de políticas

(20)

11

sociales de protección por parte del Estado. Dichas jurisdicciones desatienden el principio de legalidad, la distinción entre las capacidades de ejercicio y goce de derechos, la proporcionalidad de la pena y el debido proceso. Asimismo, el sistema no respeta las edades para los diversos tipos de intervención, no se inspira en políticas resocializantes o reeducativas y propicia que niños no infractores sean internados, indiferenciadamente, con menores de edad que han infringido la ley”.

Esta concepción es anticuada, en primer lugar porque llama “doctrina de situación irregular”, a una serie de normas dispersas y estigmatizantes, creadas para proteger a la sociedad de los delincuentes adolescentes o potenciales delincuentes , que en forma alguna puede ser llamada doctrina; ésta, esbozaba una figura paternal del juez de niñez, capaz de coartar la libertad de un niño en estado de abandono, o peligro moral o material, en afán de protección, a través de internamientos institucionales, idea que está siendo superada por la doctrina de protección integral, que propende al ser humano niño dotado de facultades en la producción de soluciones.

1.2. La seguridad jurídica como presupuesto de aplicación de las normas

Según Zavala (2018):

La seguridad jurídica se muestra como una realidad objetiva, esto es, se manifiesta como una exigencia objetiva de regularidad estructural del sistema jurídico, a través de sus normas e instituciones (…) mas, su faceta subjetiva se presenta como certeza del Derecho, es decir como proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva (págs. 218-229).

La seguridad jurídica tiene, pues, su aspecto estructural (objetivo), el que es inherente al sistema jurídico, a las normas jurídicas y a sus instituciones y de ahí dimana al sujeto que está obligado por el sistema jurídico que adquiere la certeza o la certidumbre de las consecuencias de sus actos y las de los demás: esta es la faceta subjetiva.

(21)

12

Para la realización de la seguridad jurídica en su aspecto objetivo, esto es, estructural, afirma, Radbruch, catedrático de la Universidad de Heidelberg, que se requiere básicamente que exista la positividad del Derecho y que ésta reúna al menos las siguientes condiciones:

1. Que la positividad se establezca mediante leyes;

2. Que el derecho positivo se base en hechos y no en el arbitrio del juez;

3. Que esos hechos sean practicables, es decir, susceptibles de verificación; y, 4. Que el Derecho positivo sea estable (Ramos & Rodilla, 2016)

Mientras que Fuller, citado por Requena (2016) impone ocho exigencias para que el Derecho positivo satisfaga el requerimiento de la seguridad jurídica estructuralmente:

1. Generalidad de las normas; 2. Promulgación;

3. Irretroactividad;

4. Claridad; 5. Coherencia; 6. Posibilidad de cumplimiento; 7. Estabilidad; y,

8. Congruencia entre lo dispuesto en las leyes y su aplicación (pág. 67)

En igual sentido afirma Henkel, profesor de la Universidad de Hamburgo que:

… en cuanto a la seguridad jurídica referida al Derecho de normas establecido, (…) el acto de «positivación» del Derecho en las normas establecidas satisface ya una exigencia de la seguridad jurídica. Casi toda tarea jurídica de regulación... deja siempre en pie dudas e incertidumbres, e incluso, frecuentemente, varias posibilidades defendibles de solución” (Díaz-Aranda, 2018, pág. 87).

Pérez (2013) discrepa en cuanto a que no cree que se pueda subsumir la positividad en la seguridad, pues aquella constituye un elemento necesario de la organización jurídica de cualquier tipo de sociedad. En el campo normativo la interpretación de los requisitos que debe reunir la Ley para una correcta

(22)

13

estructuración de la seguridad jurídica surge en la etapa del Iluminismo con la expresión de Feuerbach: nullumn crimen nulla poena sine lege.

Ello, históricamente, equivale a vivir como los plebeyos de la Roma anterior a las XII Tablas, que desconocían el Derecho imperante que sólo era accesible por las clases altas. La claridad requiere de una tipificación unívoca de los supuestos de hechos y una limitación en las consecuencias previstas, pues, de esta forma se evita la discrecionalidad de los órganos encargados de su aplicación. Deben manejarse, para mayor entendimiento, dos conceptos: lege plena y lege stricta.

El primero implica la ausencia de lagunas normativas en el sistema jurídico. Siempre debe haber una repuesta normativa a cualquier situación de hecho que se produzca. Por ello, los sistemas jurídicos construyen su sistema de fuentes, prevén la integración, la interpretación extensiva, la analogía y la aplicación de los principios generales del Derecho y de esta forma, evitan las llamadas lagunas normativas constitutivas de inseguridad jurídica.

Lege stricta se refiere al principio de reserva de Ley, por el cual sólo la norma general y abstracta, formalmente expedida por los Parlamentos, puede regular ciertas materias relativas a la libertad de las personas como sus derechos y garantías, su responsabilidad penal y lo referido al derecho de propiedad, incluido el sistema tributario. Se confía a ese campo de acción de la Ley estas materias por la jerarquía de esta fuente normativas porque así se evita que normas de rango inferior, como los reglamentos o las ordenanzas, menos los actos administrativos, puedan reformar o derogar.

Finalmente, podemos entender a la seguridad jurídica como:

… un principio universalmente reconocido del derecho que se entiende como certeza práctica del derecho y representa la seguridad de que se conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y los demás pero con uno (Quito & Sánchez, 2016, pág. 32).

(23)

14 EPÍGRAFE II

2. EL DERECHO DE ALIMENTOS

2.1. Definición

Más que una definición en concreto, ante la diversidad regulatoria que posee el derecho de alimentos (también denominado como obligación o prestación de alimentos), lo más recomendable es ofrecer un concepto directriz que posibilite comprender adecuadamente sus principales características y desde la óptica del beneficiario de aquel. Así, podría decirse que “… acreedor de alimentos será aquella persona que obtenga de una tercera los medios necesarios para afrontar su sustento vital, en tanto que dicho acreedor no pueda hacer frente a dicho sustento por sus propios medios” (Bover, 2014, pág. 171).

Esta prospección resulta abarcadora y posibilita comprender que el acreedor de la prestación de alimentos puede ser no solo una persona menor de edad, sino también cualquier otra que por mandato legal tenga derecho a recibir dinero y/o bienes para sustentarse en su vida cotidiana de una tercera, la que a su vez sería cónyuge, ascendiente, descendiente u otro que la norma considere, según las condiciones jurídico-sociales del país que se trate.

Ahora bien, en cuanto a los menores de edad, los alimentos constituyen las prestaciones que estos deben recibir fundamentalmente de sus progenitores para su educación, salud, vestimenta, vivienda y que pueda suplir necesidades legítimas. En conjunto, el progenitor debe velar por el cuidado del menor y eso sería complemento del derecho de alimentos, ya que es responsabilidad de los padres cuidar por el bienestar integral de los menores.

En concordancia con el Título V del Código de la Niñez y Adolescencia, en el artículo innumerado 2 se dice que: “El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios.”

(24)

15

2.2. Naturaleza jurídica del Derecho de Alimentos

Es importante para los estudiosos del Derecho entender la expresión naturaleza jurídica. De ella se derivan circunstancias y situaciones, que nos permiten ubicar con exactitud, la rama jurídica a la cual pertenecen las instituciones en estudio; determinar sus obligaciones y derechos; saber qué elementos deben reunir y sobre todo, lo que a esa institución le corresponde, según sus características. Naturaleza jurídica significa ubicar en la ciencia del Derecho el acto jurídico, el contrato, la institución o la situación a la que nos refiramos.

Antes de adentrarnos en temas de discusión doctrinal, conviene como primer deber ineludible ver los distintos conceptos que sobre el término alimentos se han vertido basando sobre todo en la etimología y la sociología.

La palabra alimento, deriva del latín alimentum y este a la vez de alere, que significa alimentar. Atendiendo a estas raíces etimológicas se puede entender que es la comida y la bebida que el hombre y los animales necesitan para subsistir; figurativamente se afirma que es “lo que sirve para mantener la existencia de algunas cosas, (por ejemplo, el fuego, que necesita de combustible para seguir ardiendo). En las cosas incorpóreas, como virtudes, vicios, defectos, etc. pábulo, sostén fomento. Asistencia para el sustento adecuado de una persona a quien se deben por ley, disposición testamentaria, fundación de mayorazgo o contrato” (Güitron, 2014, págs. 319-352)

Desde el punto de vista de la sociología, los alimentos significan todo lo que es necesario para que una persona satisfaga las necesidades de su vida, en este caso, se puede admitir que se incluya cualquier sustancia que nutra el organismo, es decir, para mantenerlo en óptimas condiciones, igualmente lo que puede ser útil para fomentar los sentimientos, las costumbres y una mejor forma de vivir (Palomar de Miguel, 2016).

Ahora bien, ¿la naturaleza jurídica de la pensión alimenticia será una obligación de derecho civil?

(25)

16

Una obligación civil se define como el vínculo jurídico establecido entre dos personas, que asumen el acreedor, el de sujeto activo y el de deudor como sujeto pasivo, en relación a un objeto que puede ser de dar, hacer o no hacer y que esos dos sujetos están relacionados jurídicamente. Si llevamos esta materia a la obligación alimenticia, tenemos que la pensión de alimentos tiene por naturaleza ser un deber jurídico que lo impone la ley, porque es de orden público. Quien sea el sujeto de ese deber tendrá que cumplir lo que la norma le ordena.

La ley no pregunta, sino manda, impone, ordena, si ese sujeto pasivo se ubica en cualesquiera de las hipótesis, como matrimonio, divorcio, concubinato, adopción, filiación o cualquier otra hipótesis semejante, verbigracia, tiene un hijo al cual no reconoce, incluso se plantea todo un conflicto y finalmente el presunto padre, habiendo seguido el juicio en todas sus instancias, pierde, es condenado y debe otorgar lo que a ese niño, que ahora resulta que es su hijo, le corresponde por mandato, por disposición, por imposición de la ley (Miranda, 2006, págs. 87-95).

2.3. Breve evolución de las regulaciones sobre alimentos en la normativa ecuatoriana

Para comprender mejor la legislación ecuatoriana en lo concerniente al derecho de alimentos para niños, niñas y adolescentes se hace referencia a los inicios de la creación de la ley que protege su cumplimiento. En 1859 aparece el primer Código Civil, editándose en el año 1860, pero rige a partir de 1861. Para 1871, se promulga un segundo Código Civil. Posteriormente en 1889, aparece un tercer Código Civil, siendo en este cuerpo legal que regula con claridad en el Titulo XVII los alimentos que se debían a ciertas personas en su artículo 311:

Se deben alimentos 1º al cónyuge; 2º a los descendientes legítimos; 3º a los ascendientes legítimos; a los hijos naturales y a su posteridad legítima; 5º a los padres naturales; 6º a los hijos ilegítimos, según el título XIV de este Libro; 7º a la madre ilegítima; 8º a los hermanos legítimos; 9º al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiese sido rescindida o revocada; 10º al ex religioso que, por

(26)

17

su exclaustración, no haya sido restituido en los bienes que, en virtud de su muerte civil pasaron a otras manos.

La acción del exclaustrado se dirigirá contra aquellos a quienes pasaron los bienes que, sin la profesión religiosa, le hubieren pertenecido, y la acción del donante, contra el donatario.

Los Códigos y regulaciones destinados a los derechos de los menores de edad se han ido reformando de una manera continua, debido a la importancia del desarrollo integral de la familia. Se tienen publicaciones en los años 1938, 1944, 1960, 1969, 1976, y1992, 2003 y 2009. Fue en el año 2003 que apareció el Código de la Niñez y la Adolescencia, aún vigente en Ecuador. Los tribunales de menores hacían parte de la Función Judicial y adquirieron el nombre de juzgados de la niñez y de la adolescencia.

Cuando se expidió el Código Orgánico de la Función Judicial en el año 2009, pasaron a denominan Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia. En esta reforma se tomó en cuenta el pedido de tantas madres, padres, niños, niñas y adolescentes afectados por la demora en los procesos y las mínimas pensiones que recibían por parte de los alimentantes.

2.4. Normas constitucionales relacionadas con la obligación de alimentos

El artículo 69 de la Constitución de la República del Ecuador establece una serie de pautas encaminadas a la protección de la familia, a través de promover la corresponsabilidad materna y paterna en la protección y cuidado de los hijos, además de consagrar entre las obligaciones de los progenitores la de garantizar la alimentación y desarrollo integral de sus hijos, entre otros.

Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia: 1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo.

(27)

18

2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar.

3. El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.

4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa.

5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos.

6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o adopción.

7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella.

En la norma constitucional aparecen muchos de los derechos vinculados a la vida digna bajo los llamados derechos del “Buen Vivir”, lo que es clave para entender el proyecto de Constitución. A partir de ella se organizan y establecen los derechos, se estructura el Estado. La primera pista es que el “buen vivir” es una condición a alcanzar, siendo un “deber fundamental del estado” (artículo 3 numeral 5) lograr mediante una acción (planificar el desarrollo), y de acuerdo al texto por medio de la erradicación de la pobreza, el desarrollo sustentable y la distribución equitativa de la riqueza. Uno de los derechos del buen vivir es a la alimentación.

En el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador se establece como obligación del Estado:

… brindar protección, apoyo y promover el desarrollo integral, de Niños Niñas y Adolescentes, proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá

(28)

19

la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.

En el artículo 45 del mismo cuerpo legal, se manifiesta que los niños, niñas y adolescentes gozan de los derechos comunes al ser humano, como son el respeto a la vida, libertad, a la no discriminación, libertad de asociación, etc., al igual que los específicos para su edad. En el segundo inciso se establece que:

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.

Alrededor del mundo se reconocen los derechos fundamentales de los niñas, niños y adolescentes en sus cuerpos legales con énfasis en su superioridad por sobre los derechos e interés de las demás personas, prevaleciendo sus intereses y dándoles preferencia en todo servicio, pero sobre todo vigilando que se garanticen sus principales derechos encaminados al desarrollo, su educación, salud, vivienda, alimentación, entre otros. León (2015) manifiesta:

En la Constitución de 1998, así como en la actual de 2008 se considera el interés superior de las y los niños, así como el de las y los adolescentes, prevaleciendo sus derechos sobre los de las demás personas, por ellos es que todas las Instituciones del Estado, la Sociedad y la familia, tienen la obligación de respetar y hacer prevalecer sus derechos, sus intereses sobre el de los demás (pág. 60)

(29)

20

Respecto a niños, niñas y adolescentes en la Constitución del 2008, se mantiene el reconocimiento de su titularidad de derechos comunes del ser humano y de derechos específicos de su edad; el principio de interés superior; y el derecho a su desarrollo integral que, actualmente, es definido en el texto constitucional. Se añaden como derechos adicionales, de una parte, el derecho a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades, y, de otra el derecho a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar (pág. 112).

Los niños, niñas y adolescentes se hallan amparados bajo el principio de interés superior, mismo que coloca en una situación privilegiada a los menores, por su condición de vulnerabilidad, y debido a que requieren atención especial, y que indica que los derechos, intereses y beneficios de los niños, niñas y adolescentes se encuentran por encima del de las demás personas, de igual manera las leyes que lo amparan son superiores y primordiales, así mismo la Constitución de la República del Ecuador los considera como grupo de atención prioritaria y preceptúa un trato especial y adecuado a sus necesidades especiales.

Entre los derechos que se reconocen a las niñas, niños y adolescentes está el derecho a la alimentación, y a gozar de un sustento básico y satisfacción de sus necesidades elementales, de forma suficiente, que permitan efectivamente su desarrollo integral, este derecho en virtud de sus beneficiarios debe contar con los medios y garantías idóneos para su cumplimiento. Este derecho es reconocido por leyes nacionales de nuestro país y por instrumentos internacionales, ubicando a este grupo de personas como prioridad en todo momento.

(30)

21

2.5. Regulación de la obligación de alimentos en la normativa infraconstitucional

La familia es un elemento de importancia y deben protegerse sus miembros y en especial los hijos/as y adolescentes. Una forma de hacerlo es evitando la vulneración de todos sus derechos.

El derecho a percibir alimentos de los niños, niñas y adolescentes guarda, a su vez, relación con el derecho a una vida digna reconocido en el artículo 26 innumerado del Título V del Código de la Niñez y Adolescencia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una vida digna, que les permita disfrutar de las condiciones socioeconómicas necesarias para su desarrollo integral. Este derecho incluye aquellas prestaciones que aseguren una alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente, recreación y juego, acceso a los servicios de salud, a educación de calidad, vestuario adecuado, vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos. Para el caso los niños, niñas y adolescentes con discapacidades, el Estado y las instituciones que las atienden deberán garantizar las condiciones, ayudas técnicas y eliminación de barreras arquitectónicas para la comunicación y transporte (Congreso Nacional, 2003).

Es importante señalar que el Código de la Niñez y Adolescencia optó por la noción de vida digna para referirse al derecho que la legislación internacional y nacional define como “nivel de vida”; además, se estableció que el objetivo de este derecho es promover el desarrollo integral para asegurar las condiciones para una “vida digna”, recordando que el ejercicio pleno de los derechos económicos, sociales y culturales en el caso de los niños, depende de políticas y recursos estatales.

Dentro del Código de la Niñez y Adolescencia se considera maltrato el hecho de no cumplir con las obligaciones de alimentos que correspondan. El artículo 67 incluye como tal el trato negligente, o el descuido grave o reiterado en el cumplimiento de las obligaciones para con los niños, niñas y adolescentes, relativas a la prestación de alimentos, alimentación, atención médica, educación o cuidados diarios y su utilización en prácticas de mendicidad.

(31)

22

De manera general, sobre la obligación de alimentos, es importante tener en cuenta los principales enunciados del Código de la Niñez y Adolescencia, que fueron implementados en la Ley reformatoria al Título V, Libro II del propio Código, publicada en el Registro Oficial No. 643, de 28 de julio de 2009:

Art. Innumerado 1.- Ámbito y relación con otros cuerpos legales.- El presente Título regula el derecho a alimentos de los niños, niñas, adolescentes y de los adultos y adultas considerados como titulares de derechos establecidos en esta Ley. En lo que respecta a las demás personas que gozan de este derecho, se aplicarán las disposiciones sobre alimentos del Código Civil.

Art. Innumerado 2.- Del derecho de alimentos.- El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios que incluye:

1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;

2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas; 3. Educación;

4. Cuidado;

5. Vestuario adecuado;

6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos; 7. Transporte;

8. Cultura, recreación y deportes; y,

9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva.

Se encuentran descritas aquí todas las necesidades básicas que deben ser cubiertas responsablemente por los progenitores.

Art. Innumerado 3.- Características del derecho.- Este derecho es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no admite compensación ni reembolso de lo pagado, salvo las pensiones de alimentos que han sido fijadas con anterioridad y no hayan sido pagadas y de madres que

(32)

23

hayan efectuado gastos prenatales que no hayan sido reconocidos con anterioridad, casos en los cuales podrán compensarse y transmitirse a los herederos.

El orden público familiar es una noción usada en el derecho de familia para referirse a la limitación de la autonomía privada en este campo de relaciones jurídicas, donde las reglas se aplican de forma imperativa dejando de lado la voluntad individual en ciertas materias, como sucede, por ejemplo en todo lo relativo a los efectos de las relaciones familiares, requisitos de ciertos actos jurídicos, etc. Por tanto, debe interpretarse que lo relativo al derecho de alimentos esta por fuera de la voluntad personal, excepto si existe un acuerdo respecto del monto de la pensión y la forma de pago si el mismo es beneficioso para el interés superior del niño, niña o adolescente.

De todo lo anterior conviene hacer ciertas precisiones. Por ejemplo, el derecho de alimentos no puede ser renunciado por el titular, ya que se dirige a la protección de sus beneficiarios y socialmente no interesa que el obligado pueda ser excusado de esta forma, por lo que supera el esquema individual. También se puede decir que la irrenunciabilidad e intransigibilidad es equivalente a lo que en la teoría de los derechos humanos se conoce como inalienabilidad; por este rasgo los derechos humanos no pueden ser renunciados ni revocados por sus propios titulares, es decir, no pueden ser “enajenados” en el sentido de que el propio titular no está moralmente autorizado para prescindir de ellos. Claro entonces que cualquier estipulación respecto a la renuncia del derecho de alimentos es absolutamente nula y no tendrá efecto alguno, de acuerdo a lo dispuesto al artículo 9 del Código Civil: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor…”

El derecho de alimentos es de naturaleza personal, por lo que este no puede ser transferido a otra persona en vida de cualquier forma, claramente que la prohibición absoluta se justifica. Cualquier transferencia o cesión desbarata la función la institución: asegurar la vida y subsistencia alimentaria. Con razón se ha observado también que el crédito alimentario o sirve para su función y cederlo equivaldría a renunciar a la vida; o no sirve, y entonces no se lo debe.

(33)

24

Esto guarda relación también con su carácter personalísimo que lo hace no transmisible por muerte del titular.

El derecho de alimentos es imprescriptible y esa imprescriptibilidad se refiere a que mientras se tenga la condición de beneficiario del derecho de alimentos, la posibilidad de cobrarlos no prescribe pese a que el titular no haya ejercido el derecho previamente. Se aplica en este caso el principio nemo alitur in practeritum, in prateteritum non vivitur, es decir nadie se alimenta para el pretérito, pero si se podría solicitarlos para el futuro, desde que los demanda.

Finalmente, la pensión alimenticia cubre las necesidades cotidianas de los alimentos, por eso no se puede admitir la extinción de esta obligación mediante compensación. Expresamente en el artículo 364 del Código Civil se prohíbe que el deudor de alimentos pueda oponer al demandante, en compensación, lo que el demandante le deba a él.

EPÍGRAFE III

3. PROCEDIMIENTO PARA LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS

3.1. La figura del obligado subsidiario en el Código de la Niñez y Adolescencia

La figura de los obligados subsidiarios tiene existencia legal desde que se dictó el Código Civil en 1978, aunque no con esa regulación. El artículo 349 de dicho Código establecía a quiénes se les debía alimentos y, luego, el artículo 354 ya señalaba el orden de prelación en que la obligación de alimentos podía exigirse.

Los padres son los titulares principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad; sin embargo, en caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de aquellos, debidamente comprobado por quien lo alega, la obligación se deriva a ciertos parientes del alimentario, en atención a su capacidad económica y

(34)

25

siempre que no se encuentren discapacitados. Esta norma y el orden en que se llaman los obligados subsidiarios al proceso aparecen establecidos en el artículo innumerado 5 del Título V del Código de la Niñez y Adolescencia; estos últimos son: los abuelos/as, los hermanos/as mayores de 21 años de edad y los tíos/as.

Como se puede deducir del texto del precitado artículo, el orden de prelación de los obligados subsidiarios se establece en base al grado de parentesco y luego en atención a su capacidad económica real. Se trata de obligaciones de dar que tienen un origen compulsivo, es decir, independiente de la voluntad de los que deben ser llamados, basadas precisamente en el principio de interés superior del niño que prioriza la condición de vulnerabilidad de los infantes por sobre la voluntariedad de sus parientes.

Una vez establecidos los posibles obligados subsidiarios, la autoridad judicial será la que determine el modo en que proveerán a la pensión alimenticia, hasta completar el monto total de la pensión fijada o asumirla en su totalidad, según el caso, siendo este uno de los aspectos que suelen quedar a la discreción del juzgador, en ausencia de un criterio técnico que permita definirlo como tal.

3.2. Consecuencias del incumplimiento de la obligación del alimentante

El artículo 3 de la Convención sobre los derechos del Niño, en los numerales 1 y 2 nos dice:

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus 15 padres. Tutores y otras personas responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

(35)

26

El interés superior del niño es un tema muy importante que se lo debe tratar con mucha responsabilidad y hacer cumplir este principio en todo su contexto y que para ello es necesaria la colaboración de todas las autoridades en especial las legislativas y administrativas, para que no se violente por ningún motivo este principio.

Los niños, niñas y adolescentes por su corta edad, inmadurez, inocencia, y fragilidad son susceptibles a muchos riesgos, así también requieren para su adecuado desarrollo integral del apoyo específico, de mayor cuidado y atención por parte de sus padres y del Estado a través de su legislación y políticas públicas adecuadas.

Constitucionalmente el Ecuador, desde el año 1929, prohíbe la prisión por deudas, pero posteriormente en la Constitución de 1946 excluyó la deuda de las pensiones alimenticias, yendo preso si se debía por este concepto.

En la Constitución de la República del Ecuador de 2008, vigente aún, se incluye la prisión por alimentos, al señalar en el artículo 66 numeral 29 literal c) que los derechos de libertad también incluyen que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos ni otras obligaciones, excepto por pensiones alimenticias.

A su vez, el artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 506, de 22 de mayo de 2015, tal como quedó recientemente modificado por la Ley Orgánica Reformatoria publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 517, de 26 de junio de 2019, determina que en caso de que el alimentante incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias, sean o no sucesivas, el juzgador constatará este particular a petición de parte, dispondrá la prohibición de salida del país del obligado y convocará a audiencia para determinar las medidas de apremio aplicables según las circunstancias del alimentante que no le permitieron cumplir con el pago dispuesto.

(36)

27

Aquí se pueden dar dos supuestos: que el alimentante demuestre que no puede cumplir por causa justa, en especial que no tiene actividad laboral ni recursos económicos, o que es persona discapacitada, con enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impide incorporarse al trabajo y que no justifica o no comparece a la audiencia. En el primer caso, se aprobará una propuesta de pago que precautele los derechos del alimentado, a petición del alimentante, mientras que en el segundo supuesto se dispondrá el apremio personal total por 30 días, los apremios reales necesarios, la prohibición de salida del país y se ordenará el pago de los obligados subsidiarios.

Ahora bien, en el caso de que el alimentante incumpla el compromiso de pago que hubiere realizado, el juzgador dispondrá el apremio parcial con privación de libertad desde las 22h00 de cada día hasta las 06h00 del día siguiente, por 30 días, o en otro lapso durante ocho horas si demuestra que su jornada de trabajo el nocturna. Finalmente, la reincidencia en el incumplimiento del pago, o si se incumple el apremio personal parcial, dará lugar al apremio total.

Esta norma debe ser vista en relación con el artículo innumerado 5 del Título V del Código de la Niñez y Adolescencia, que ratifica los supuestos en los cuales los obligados subsidiarios deben intervenir, tal como se analizó antes. En tal caso, se destaca que la insuficiencia de recursos del obligado principal es una de las causas por las que se designa a un obligado subsidiario.

3.3. ¿Cómo establecer que el obligado principal carece de recursos?

Lo primero que hay que evaluar es que el Código de la Niñez y Adolescencia maneja la terminología “insuficiencia de recursos” y el Código Orgánico General de Procesos habla de “no tener actividad laboral ni recursos económicos”, en ambos casos para establecer las causas de incumplimiento de la prestación de alimentos por parte del obligado principal, lo que daría lugar a que se llamaran al proceso a los obligados subsidiarios. Por tanto, la primera analogía nos conduce a equiparar ambas cuestiones y establecer, en principio, que el hecho de no tener actividad laboral ni recursos económicos es la medida clara que se

(37)

28

ha establecido por el legislador para determinar la insuficiencia de recursos del obligado principal en materia de alimentos.

Sin embargo, no escapa el razonamiento de que el concepto de “insuficiencia de recursos” es mucho más que simplemente “no tener actividad laboral ni recursos económicos”, como indica el Código Orgánico General de Procesos; más bien esto último equivale a “ausencia de recursos” de manera total, por lo que la definición que se maneja en la legislación procesal es reducida respecto a la que estableció el Código de la Niñez y Adolescencia, que deviene norma especial para este tipo de asuntos. Estas cuestiones deben ser armonizadas.

La insuficiencia de recursos tendría que estar entonces asociada al concepto de “brecha de pobreza”, que según el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) “es la distancia promedio de los ingresos de los individuos en condición de pobreza respecto a la línea de pobreza” (INEC, 2019a, pág. 2), situación que se analiza cada seis meses por parte de dicho órgano, que es el facultado para establecerlo. Otro concepto que no debe pasarse por alto en el análisis es el de “ingreso per cápita familiar”, o sea, “… una medida de bienestar económico que capta todos los ingresos corrientes disponibles del hogar y los asigna proporcionalmente para el número de miembros de la familia” (INEC, 2019a, pág. 2). El INEC también ha establecido el criterio de “pobreza por ingresos”, que se debe tener en cuenta de manera especial; en tal sentido, “una persona es pobre por ingresos cuando su ingreso per cápita familiar está por debajo de la línea de pobreza…” (INEC, 2019b)

Según tales cálculos:

… A junio 2019, la pobreza a nivel nacional se ubicó en 25,5% y la pobreza extrema en 9,5%. En el área urbana la pobreza llegó al 16,8% y la pobreza extrema a 5,6%. Finalmente, en el área rural la pobreza alcanzó el 43,8% y la pobreza extrema el 17,9% (INEC, 2019a, pág. 6).

Basados en esto, tenemos, por ejemplo, que a junio de 2019 se considera que una persona es pobre cuando el ingreso per cápita familiar está por debajo de

(38)

29

$85,03 USD mensuales, mientras que está en pobreza extrema cuando percibe menos de $47,92 USD mensuales (INEC, 2019a).

Sobre esta base y a tenor de las normas legales precedentes, podríamos decir que la solución más racional y lógica para determinar insuficiencia de recursos del obligado a prestar alimentos es que se considerará como tal siempre que se demuestre que clasifica como una persona pobre por ingresos, de conformidad con lo que defina oficialmente el INEC, caso en que la obligación deberá ser cubierta de forma parcial por los obligados subsidiarios y solo en un máximo del valor correspondiente a la línea de pobreza por aquel; asimismo, en caso de que el obligado demuestre encontrarse en pobreza extrema, la obligación total recaería en los obligados subsidiarios, en armonía con lo que prevé el artículo 5 del Código de la Niñez y Adolescencia, todo lo cual se desarrollará con mayor amplitud al momento de exponer la propuesta.

(39)

30 f) METODOLOGÍA

MÉTODOS

Inductivo- Deductivo

En esta investigación se ha incluido el método inductivo-deductivo, que sirve para concebir una respuesta particular al problema de la investigación y luego generalizarla, a partir de los aspectos o principios generales conocidos que gozan de validez universal en las ciencias jurídicas para luego, por medio de un razonamiento lógico, inferir axiomas o explicar los hechos particulares. Esto posibilitará establecer los parámetros que determinen la insuficiencia de recursos del alimentante para poder designar obligados subsidiarios en su lugar para el cumplimiento de pensiones alimenticias, lo que podrá generalizarse a través del diseño de un documento de análisis crítico sobre la anomia jurídica en el Código de la Niñez y Adolescencia al respecto.

Analítico- Sintético

Se aplicará igualmente el método analítico-sintético para considerar las informaciones relevantes para la solución del problema y sintetizarlas en el marco teórico, para lo cual coadyuvará la búsqueda de información en libros, revistas e internet como fundamento científico anterior a la solución que se determine respecto al problema. Este método será útil para considerar todas las aristas del problema relacionadas con la seguridad jurídica y el interés superior del niño respecto a la insuficiencia de recursos del alimentante y la necesidad de designar obligados subsidiarios en su lugar para garantizar el pago de las pensiones alimenticias, lo que posibilitará sintetizar luego las ideas principales a fin de efectuar el diseño de un documento de análisis crítico sobre esta anomia jurídica.

Figure

Actualización...

Referencias

Actualización...

Related subjects :